裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國112年11月02日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第424號上訴人即被告 林建明 選任辯護人 張堯程 律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第384號，中華民國112年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10810號、110年度偵字第9267號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
理由
一、本院審理範圍
（一）按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之（刑事訴訟法第348條立法理由參照）。查本案有關檢察官起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為電子訊號罪部分，經原審不另為無罪之諭知（見原審判決理由欄乙部分），被告於本院準備程序、審理程序，均表示僅就有罪部分之量刑上訴（見本院卷第73、111頁），檢察官則未上訴，是依前揭法律規定，上開原審判決不另為無罪諭知部分，無從視為亦已上訴，自非本院審理範圍。
（二）又按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。再被告是否成立犯罪，屬實體審理事項，而起訴或原判決認定之犯罪事實，是否為法院審判之對象，暨應否為實體判決，則為程序事項，依據「先程序，後實體」之法理，應先行審究。即基於先程序後實體之原則，第二審法院應先依職權審查起訴、原判決審理範圍等程序事項，尚不得以被告僅爭執原判決量刑過重而簡化訴訟程序或便民之由，卻反置法律規定於不顧，而與程序正義有違。從而，被告上訴意旨雖主張：原判決量刑過重，請從輕量刑並宣告緩刑云云，本院仍應優先就程序問題，依職權審究。
（三）再按當事人雖明示僅就原判決之科刑或其他法律效果上訴，但原判決所認定之事實或所論斷之罪名既有明顯錯誤，而影響及於其所聲明上訴之科刑或其他法律效果宣告之適法或妥當性，自應認為係刑事訴訟法第348條第2項規定所稱之「有關係之部分」，依上述規定，亦應視為亦已上訴，而為上訴審判法院應一併加以審判之範圍。經查被告雖僅就本案有罪部分判決之量刑提起上訴，但原判決其他法律效果宣告之適法性既有錯誤（詳見下述），自應認為本院審理範圍包括原判決有罪部分判決之全部。
二、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之。又法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法。此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明（最高法院99年度台上字第5545號判決意旨參照）。則原審就未起訴部分亦為實體之裁判，係就未受請求之事項予以判決，而有刑事訴訟法第379條第12款後段所定判決當然違背法令之情事。查本件檢察官起訴書之犯罪事實欄係載稱：「被告於109年9月至110年1月24日間，為滿足自身之性傾向及嗜好，竟基於違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之犯意，在高雄市○○區○○路000號2樓之廁所內，裝設針孔攝影機，使如附表所示之少年，在不知情之狀況下，被拍攝裸露生殖器如廁之猥褻電子訊號，及使附表所示編號4之少年，在不知情之狀況下，被拍攝在廁所內手淫之猥褻電子訊號(妨害秘密罪之部分均未據告訴)」，並於「證據並所犯法條」欄，載明：核被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第之36條第3項以違反本人意願之方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為電子訊號罪等語。原判決就此已起訴部分認定犯罪不能證明，為不另為無罪諭知判決，則依前述最高法院99年度台上字第5545號判決意旨，未經起訴之被告製造猥褻行為電子訊號犯行即無所附麗，自不得加以判決，原審就未起訴之該部分為實體之裁判，係就未受請求之事項予以判決，而有刑事訴訟法第379條第12款後段所定判決當然違背法令之情事。
三、原審未詳為推求，就被告製造猥褻行為電子訊號犯行部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告上訴意旨雖未論及，然原判決既有上述判決當然違背法令之不當，自應由本院將原判決關於被告有罪部分撤銷之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官饒倬亞提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國112年11月2日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月2日
書記官林家煜附表編號代號1AV000-H1100432AV000-H1100323AV000-H1100374AV000-H1100355AV000-H1100366AV000-H1100517AV000-H1100488AV000-H1100389AV000-H11003410AV000-H11004011AV000-H11004612AV000-H11005013AV000-H110045