裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2205號刑事判決
裁判日期：民國99年11月03日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2205號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1123號中華民國98年5月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第23916號、96年度偵字第3934號、96年度偵緝字第3398號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○無罪部分均上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○與同案被告庚○○、己○○、乙○○（庚○○、
己○○、乙○○此部分業經判決無罪確定）共同基於竊盜之犯意聯絡，於⑴95年6月3日凌晨某時，在雲林縣麥寮鄉之六輕工業區豐茂公司之貨櫃場內，竊取被害人豐茂公司所有（原審判決書均誤載為豐昇公司）之TCM牌24噸 堆高機 （型號FD240Z5，車身號碼F00-00000）1台；⑵於95年7月16日下午5時許，在臺中縣 豐原市 ○○路○○號前面之空地，竊取被害人戊○○所有之TCM牌13.5噸堆高機（型號F00-00000）1台，因認被告丁○○涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。㈡被告丁○○與同案被告己○○、乙○○（此部分業經判決己
○○、乙○○無罪確定）、庚○○（此部分庚○○經原審判決有罪確定）基於竊盜之犯意聯絡，於95年8月29日凌晨3時
12分許，在臺中縣○○鎮○○路路橋旁，竊取辛○○所有之TCM牌24噸堆高機（型號為FD240Z5，引擎號碼為6SA0-000000號、車身號碼為F00-00000號）及豐田牌2.5噸（型號7F）堆高機各1台，因認被告丁○○涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
㈢被告丁○○與同案被告庚○○、己○○、乙○○（庚○○、
己○○、乙○○業經判決無罪確定）共同基於竊盜之犯意聯絡，於不詳時、地竊取豐田牌之堆高機2台（車身號碼分別為6FD00-00000號及6FD00-00000號），因認被告丁○○涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨），本件檢察官、被告於原審審理期間，對本案證人辛○○、戊○○、 歐銘荏 、 謝玉霞 、 林士民 、 黃錦川 、 吳定輝 、 林煥發 、共犯庚○○、乙○○、己○○於警訊中所為之證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，認有證據能力。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度台上字第405號判決意旨）。次按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上即屬證人，是依上揭說明可知，在偵查中訊問證人或以證人之身分訊問共同被告，被告雖未對之行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力。本件證人即被害人歐銘荏、 劉世鈞 、乙○○、庚○○、己○○於偵查中具結證述，查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有證據能力。
二、本院的判斷：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，致使無形成有罪之確信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈡次按共同正犯係共同實施犯罪之人，在共同意思之範圍內各
自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立固不以全體均參與犯罪構成要件之行為為要件，惟仍需該參與構成要件以外之行為人，係以自己共同犯罪之意思參與或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，始得論以共同正犯（大法官會議釋字第一０九號解釋參照）。而上開所謂以自己共同犯罪之意思參與或事前同謀，倘欠缺客觀標準，易流於法官恣意，是人學者就此部分迭有討論（有共同意思主體說、修正之間接正犯類似說、行為行為支配論、價值行為論等），對於同謀共同正犯所謂以自己共同犯罪之意思，在被告否認有上開同謀之意思時，自應以被告與參與犯罪構成要件之行為人間之聯絡及其聯絡時所為之作為為據，判斷被告是否居於犯罪支配地位，另以參與犯罪構成要件以外之行為在犯罪構成要件中所占之輕重地位等作為判斷標準，不得率予其行為與其他參與構成要件之行為人有相似性（如同樣職業，同樣僱請過有變造車牌之行為人，或被構成要件行為人僱請過，甚或只是認識彼此，有業務往來等即籠統認定渠等有竊盜之同謀，而屬同一竊盜集團，構成共同正犯關係。
㈢公訴人認被告丁○○涉上開竊盜罪嫌，無非係以被告乙○○
於偵查中之供述、證人戊○○於偵查中之證述及其提出之竊案發生時之監視照片、本案之扣案之進口報單及車身號碼牌、打字模等為其主要論據；訊據被告丁○○於原審堅詞否認涉有上開罪行，均辯稱：上開犯行均無積極證據足以證明渠等涉案等語。
㈣經查：
⒈證人即被害人友祥交通有限公司負責人戊○○雖於警詢中
證稱：伊所有TCM牌、白、綠色外殼、13.5公噸、引擎號碼F00-00000號堆高機放置於臺中縣豐原市○○里○○路○○號對面空地於95年7月16日23時前某時失竊，臺中縣警察局的監視錄影有錄到 伊堆高機 遭竊當時的情形，經伊指認確定就是同案被告乙○○、 王慶烘 竊走伊的堆高機，當時是被告王慶烘進到空地竊走伊的堆高機，同案被告乙○○則在外面把風等語（見96年度偵第3934號卷一第34、35頁），惟證人戊○○於原審審理中到庭具結證稱：伊那時不知道是誰偷的，是後來調閱監視錄影帶才看到一共有4個人，其中1個「好像是」同案被告乙○○，其他人伊看不清楚，伊是看到監視錄影帶的畫面，「後面的頭髮、身高、體型都很像被告乙○○」；伊在警局指認同案被告乙○○是因為監視錄影帶的畫面與警局提供的指認照片一樣，伊曾經看過同案被告乙○○2、3次，「錄影帶並沒有看到正面，只是錄到側面及後面，因為監視錄影帶畫面中那人的髮型、身高及體型和被告乙○○很像」，所以伊指認同案被告乙○○，當時伊只覺得好像在那裡看過，是後來到被告己○○的工廠看，才想起同案被告乙○○就是畫面中偷堆高機的人等語明確（見原審卷二第22頁），可知證人戊○○是依據監視錄影所拍攝到犯罪嫌疑人側面、後面之髮型、身高及體型與同案被告乙○○相似而指認同案被告乙○○，而非監視錄影有拍攝到同案被告乙○○之正面而得清楚辯識是否為同案被告乙○○；又髮型、身高及體型相似者甚多，難以上開外在條件遽認監視錄影所拍攝之人確為同案被告乙○○；又上開監視錄影光碟並無併送附卷，經原審向承辦員警詢查，亦查無上開光碟可供勘驗斟酌比對，是此部分尚未達無合理懷疑之程度，尚難據證人戊○○之上開證述，遽認同案被告乙○○確有上開乙項第一小項㈠之⑵竊盜犯行，更難認曾與同案被告乙○○共同至桃園更改過其他堆高機之丁○○與本案有關，又上開戊○○失竊之堆高機係同案被告己○○販賣予林煥發，並由被告丁○○、同案被告乙○○將變造車身號碼之堆高機及變造之進口報單交付予林煥發，固經證人林煥發於警詢及原審到庭結證明確（見原審卷二第52至60頁、第93頁背面至96頁正面），惟查：此僅可證明被告丁○○及同案被告己○○、乙○○涉嫌收受贓物或行使偽造文書犯行，尚難以此認定被告丁○○有上開竊盜犯行，而竊盜與贓物罪之罪質有異，並非同一事實，本院亦無從變更起訴法條，故此部分被告丁○○應係罪證不足，依法應為無罪之諭知。⒉同案被告乙○○雖於警詢中供稱：警方於95年10月19日在
臺中市○○路○○○號鑫榮堆高機行查獲同案被告庚○○後，伊老闆即同案被告己○○說那2部24噸堆高機是他們竊取的，一部賣到臺中長旺交通公司，另一部賣到雲林縣麥寮鄉沛宏堆高機出租公司，但伊知道賣到長旺的是同案被告己○○賣的，伊只知道長旺那部賣了300多萬，該2部堆高機的升降機是 伊改 的，將2部的升降機對換而已，是在桃園縣竹圍鄉一家交通公司的停車場內改的，車牌號碼000-00是被告庚○○的，伊在同案被告己○○那還改過很多2.5噸的堆高機，有的是客人的，有些是來路不明的，是後來同案被告己○○告訴伊他們組織一個竊盜集團，如何分工伊不知道等語（見96年度偵字第3934號卷一第19至21頁）；於檢察官訊問時供稱：同案被告己○○是在案發後在伊的世通工廠裡面跟伊說上開2部24噸堆高機是他們偷的，時間是在95年10月19日過2、3天中午說的，這2部堆高機是伊在桃園縣竹圍鄉的交通公司的停車場內改的，是同案被告己○○叫伊改的，在鑫榮堆高機行所查扣偽造車身碼號及進口報單是同案被告庚○○的等語（見96年度偵第3934號卷一第154、155頁），於原審審理時具結證稱：本件案發之後，同案被告己○○在世通堆高機行告訴伊，那部堆高機是贓車，但他沒有告訴伊堆高機是如何來的等語明確，惟同案被告乙○○於警詢中之陳述，係其於審判外聽聞被告己○○之陳述而來，雖非傳聞證據，惟其所聽聞之內容中所謂組竊盜集團，人數多少，係何人所組，竊得究係何物，均屬於不明，乙○○於原審審理中及本院審理中均否認曾為如此之陳述，而無從再釐清比對其於上開警詢及偵查中所言之真實性，公訴人以上開證詞，認定本案所有被告丁○○經手接觸過之堆高機即起訴意旨㈠及㈡之堆高機均係被告丁○○與己○○、乙○○、庚○○等人共同行竊所得，尚嫌速斷。
⒊又型號FD240Z5，車身號碼F00-00000之堆高機經查係豐茂
公司於95年6月3日失竊，由己○○或丁○○出賣予鴻懿公司之 陳文席 ，再由陳文席出賣予長旺堆高機，並出租予歐銘荏，業經證人 邱忠雄 、謝玉霞、林士民、歐銘荏於警詢中證述明確，並有經原進口報單及扣案經變造之進口報單各1份、變造車身號碼牌之上開24噸堆高機1台及日本車廠之原始資料1份在卷可憑，而上開堆高機既係豐茂公司失竊而由己○○或丁○○交付已變造過車身號碼之贓物，連同變造之進口報單予鴻懿公司，則己○○、丁○○就此部堆高機部分即難脫干係（此部分業經原審各就己○○、丁○○行使變造文書各判處有期徒刑1年，並均減刑為有期徒刑6月，此部分公訴人未提起上訴，僅己○○、丁○○提起上訴，惟本院認此部分尚待查證是否被告丁○○另涉犯本刑為1年以上7年以下較重且不得易科罰金之行使偽造公文書罪，爰就被告丁○○被訴竊盜部分先行審結，被告丁○○被訴之偽造文書犯行待嗣後再行審結），惟此部堆高機既僅得證明被告丁○○取得之來源不明，且有變造車身號碼之嫌，但並無證據證明被告丁○○係行竊取得，至多僅能證明其收取贓物，而竊盜罪與贓物罪之罪質有異，並非同一事實，本院亦無從變更起訴法條，自應就丁○○被訴竊取此部堆高機之部分，依法為無罪之諭知⒋至型號為FD240Z5，引擎號碼為6SA0-000000號、車身號碼
為F00-00000號）24噸堆高機及豐田牌2.5噸（型號7Ｆ）堆高機各1台係辛○○於95年8月29日失竊，該行竊者所使用之車號為000-00，而019-ＧＺ小貨車係劉世鈞所有交予被告庚○○使用，上開24噸堆高機復係庚○○與丁○○共同販賣予高承運公司，業經證人辛○○、吳定輝於警詢中證述，且經證人劉世鈞於偵查中證述明確，另有舉發違反道路交通管理事件通知單、二親等資料查詢結果1份、違規舉發照片2幀、車號查詢汽車車籍、公司及分公司基本資料查詢明細、財團法人金融聯合徵信中心各1份在卷可憑（見96偵字第3934號卷二第39至44、47至49頁）、原進口報單及扣案經變造之進口報單各1份、變造車身號碼牌之上開24噸堆高機1台及日本車廠之原始資料1份在卷可憑。上開堆高機既係失竊贓物，且由庚○○、丁○○交付高承運公司時業經變造過車身號碼，並連同變造之進口報單予高承運公司，雖可證明確庚○○有竊取上開堆高機出賣之行為，丁○○就此部堆高機部分即難脫干係（此部分業經原審就庚○○竊盜部分判處有期徒刑1年6，減為有期徒刑9月，就行使變造文書判處有期徒刑1年2月確定，就被告丁○○判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，此部分尚未確定，本院嗣其到案後審結），惟此部分既僅能證明被告丁○○參與偽造文書犯行，而無其他積極證據證明丁○○有參與上開竊盜犯行，公訴人起訴被告丁○○竊取上開堆高機，自乏依據，依法亦應為無罪之諭知。
⒌豐田牌之堆高機2台（車身號碼分別為6FD00-00000號及
6FD00-00000號），究係何人所有於何處以何方式使其脫離所有人之持有而由庚○○賣出予丙○○，均屬不明，則上開堆高機既無從證明有失竊之情形，自無從證明被告丁○○共同竊取上開堆高機，其理甚明，公訴人起訴被告丁○○竊取上開推高機自屬不能證明，就公訴意旨㈢部分依法亦應為無罪之諭知。
三、本件檢察官所舉之證據，既不足以使本院形成被告丁○○分別有上開公訴意旨所示之竊盜犯行之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指上開公訴意旨所示之罪行，自屬不能證明被告丁○○有上開犯罪。原審因而就此部分為被告丁○○無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告丁○○有上開公訴意旨所示之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、本案被告丁○○被訴偽造文書罪之部分尚有事證待查，待被告丁○○緝獲再行審結。本案被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月3日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國99年11月4日