裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1278號刑事判決
裁判日期：民國110年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1278號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林哲宇選任辯護人呂承翰律師
俞力文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第29298號），本院判決如下：
主文林哲宇共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案如附表編號1至6備註欄所示之物均沒收。
事實
一、林哲宇知悉4-甲基甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 硝西泮 、耐妥眠均係同條例列管之第四級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳之暱稱「 小龍 」之成年人共同基於販賣第三級及第四級毒品之犯意聯絡，先由「小龍」於民國109年6月26日13時23分許，使用網路通訊社群軟體「Wechat」（下稱微信），以暱稱「迷克夏信義店(外送請來電)」用私信方式傳送「各位老闆中午好」之暗示兜售毒品之廣告訊息予陌生人，並將如附表編號1至3所示第三級及第四級毒品交付林哲宇伺機出售，並提供附表編號5、6所示之行動電話供林哲宇聯絡毒品買家之用，「小龍」與林哲宇約定如林哲宇每出售附表編號1至3所示毒品1包可得新臺幣（下同）100元報酬。嗣新北市政府警察局新莊分局頭前派出所警員於109年7月11日18時42分許執行網路勤務時發覺上開訊息，遂以暱稱「路飛」留言探詢得知上開訊息確係販賣毒品後，警員即以微信與林哲宇協議以3,000元向林哲宇購買如附表編號1所示之毒咖啡包6包，林哲宇旋依約定於同（11）日19時45分許，至新北市○○區○○路○○○號前（亞運保齡球館對面）與佯裝買家之警員見面進行交易，林哲宇自其駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車駕駛座左方車門扶手處，清點如附表編號1所示毒咖啡包6包並交付佯裝買家之警員，且收取警員交付之現金3,000元後，警員即表明警察身分當場將其逮捕，並扣得如附表編號1至7所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、關於本案證據能力之意見：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決引用之下列被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於審判期日均同意具有證據能力（見本院卷第101-102頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。
㈡、本判決引用之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判期日均自白不諱（見偵卷第19-28、93-94頁、本院卷第72-75、102-106頁），且有新莊分局職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、佯裝買家之警員與被告聯繫毒品交易之對話譯文各1份、查獲現場及扣案物品照片共11張、警員與被告間之微信對話紀錄畫面擷圖9張附卷可稽（見偵卷第29-39、55-71頁）。又扣案如附表編號1至3所示之物，經臺北榮民總醫院鑑定結果如下：1.如附表編號1所示毒咖啡包6包，檢出4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠成分，毛重共39.0051公克（含包裝袋），淨重共32.9829公克，取樣0.2655公克鑑驗用罄，驗餘淨重共32.7174公克。2.如附表編號2所示毒咖啡包50包，檢出4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、耐妥眠成分，毛重共335.39公克（含包裝袋），淨重共287.9525公克，取樣0.2556公克鑑驗用罄，驗餘淨重共287.6969公克。
3.如附表編號3所示白色結晶10包，檢出愷他命成分，毛重共11.9776公克（含包裝袋），淨重共7.4336公克，取樣0.003公克鑑驗用罄，驗餘淨重共7.4306公克。亦有臺北榮民總醫院109年9月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡各1紙附卷可憑（見偵卷第117-118頁）。
㈡、按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人，參諸被告於偵查、本院準備程序及審判期日均坦承：如附表編號1至3所示兩種毒品，每賣1包均可賺1百元等情不諱（見偵卷第94頁、本院卷第74、102頁），足認被告販賣本案第三級及第四級毒品，主觀上確有從中牟利之營利意圖。
㈢、綜上所述，被告之任意性自由與事實相符；本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項等規定，於109年1月15日經總統公布修正，自同年7月15日起施行。修正前同條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正前同條例第4條第4項原規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正前同條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」又修正後同條例新增第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」經比較修正前、後條文內容，修正後毒品危害防制條例第4條第3項及第4項之犯罪構成要件雖均未變更，然法定刑之罰金刑度均較修正前提高，且就販賣混合型毒品者新增加重其刑之規定，另修正後同條例第17條第2項明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，其要件較修正前嚴苛。是本案經新舊法比較之結果，應適用對被告較為有利之被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項規定。
㈡、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。本件被告與「小龍」共同意圖營利，基於販賣第三級及第四級毒品之犯意聯絡，先由「小龍」傳送上開販毒訊息予陌生人，再將毒品交付被告伺機販賣，嗣警員發覺後佯裝買家與被告聯繫，並誘使被告出面交易毒品時加以逮捕，依上開說明，本案符合「誘捕偵查」之情形，然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。
㈢、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與真實姓名年籍不詳之暱稱「小龍」之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，衡其犯罪情節及所生危害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈣、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判期日均自白本件販賣第三級及第四級毒品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告著手販賣第三級及第四級毒品之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，且其持有如附表編號1至3所示毒品之數量非少，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況其所犯販賣第三級及第四級毒品罪依刑法第25條第2項及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人以被告之犯行僅屬未遂，所生危害甚小，且於警詢時供述「小龍」為其上游，盡力協助警方查緝上游，並提供微信聯絡資料，犯後態度尚稱良好，亦有盡力彌補過錯之行為，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，依上開說明，顯無理由。
㈥、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。倘被告雖供出其毒品之來源，惟因其供述之情資尚非具體明確，致檢警未能循線查獲，自無上開減刑規定之適用。查被告為警查獲後，固曾向警方提供其毒品上游之暱稱及出沒地點，惟因未提供上游之真實姓名年籍資料等資訊，且警方至被告供述其上游出沒之地點埋伏並查看監視器，均未發現被告所述上游之人車，另警方根據被告提供之車牌調閱相關路口及大樓監視器，亦未查獲其上游等情，有臺北市政府警察局內湖分局109年12月18日北市警內分刑字第1093032897號函及所附內湖分局職務報告1份附卷可參（見本院卷第89-91頁），是被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之要件。
㈦、爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟與「小龍」共同著手販賣第三級及第四級毒品欲牟取利益，幸為警及時查獲而未遂，惟對於國民身心健康已造成潛在危險性，並危害社會治安，其供販賣而持有如附表編號1至3所示毒品數量非少，然預估獲利僅區區600元，兼衡其目前在大學四年級就讀（見偵卷第85頁學生證影本），自陳家庭經濟小康（見本院卷第105頁），暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其犯案時年僅24歲，社會經驗淺薄，因一時失慮，致罹刑章，犯後已深知悔悟，且積極提供毒品上游資料供警方追查，又被告目前在大學就讀四年級，有其學生證影本1紙附卷可參（見偵卷第85頁），本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，然為使被告深切記取教訓且遠離毒品，並依同條第2項第5款規定，命被告於判決確定後，應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：
1.刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」查扣案如附表編號1至3備註欄所示之物，係被告伺機販賣而持有之第三級及第四級毒品，業據被告供明在卷，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是盛裝如附表編號1至3所示毒品之包裝袋，既難以與毒品完全析離，應併依上開規定宣告沒收。
至於扣案毒品經鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，無庸再予宣告沒收。
2.毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
」查扣案如附表編號4所示手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有、供其與「小龍」聯繫以取得毒品伺機販賣之通訊工具，如附表編號5、6所示手機（含門號0000000000號SIM卡1張）係「小龍」交付被告供毒品買家聯繫購買毒品時之通訊工具，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第103頁）。是扣案如附表編號4至6所示之物，均係被告供販賣第三級及第四級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3.扣案如附表編號7所示現金2萬7千8百元，被告陳稱與本次販賣毒品無關等情在卷（見本院卷第74頁），無證據證明與本案具有關連性，自不得於本案併予宣告沒收。
4.警員佯裝買家，誘使被告出面交易毒品時所交付之3,000元，因警員自始無買受毒品之真意，其所交付之3,000元，非屬被告之犯罪所得，亦不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴、檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國110年2月3日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官楊展庚法官陳怡親上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀慧中華民國110年2月5日附錄本判決論罪之主要法律條文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────────────┬─────────┐│編│扣案物品之種類及數量│備註（宣告沒收物）││號│││├─┼─────────────────┼─────────┤│1│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四│左列毒咖啡包共6包│││級毒品硝西泮、耐妥眠成分之毒咖啡包│（驗餘淨重共32.71│││6包（毛重39.0051公克〔含包裝袋〕，│74公克，含包裝袋）│││淨重共32.9829公克，取樣0.2655公克│。│││鑑驗用罄，驗餘淨重共32.7174公克）││││。││├─┼─────────────────┼─────────┤│2│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四│左列毒咖啡包共50包│││級毒品硝西泮、耐妥眠成分之毒咖啡包│（驗餘淨重共287.69│││50包（毛重335.39公克〔含包裝袋〕，│69公克，含包裝袋）│││淨重共287.9525公克，取樣0.2556公克│。│││鑑驗用罄，驗餘淨重共287.6969公克）││││。││├─┼─────────────────┼─────────┤│3│含第三級毒品愷他命成分之白色晶體10│左列毒品共10包（驗│││包（毛重11.9776公克〔含包裝袋〕，│餘淨重共7.4306公克│││淨重共7.4336公克，取樣0.0030公克鑑│，含包裝袋）。│││驗用罄，驗餘淨重共7.4306公克）。││├─┼─────────────────┼─────────┤│4│黑色IPHONE手機1支（IMEI：000000000│同左。│││256128；含門號0000000000號SIM卡1張││││）。││├─┼─────────────────┼─────────┤│5│粉色IPHONE手機1支（IMEI:0000000000│同左。│││57897；含門號0000000000號SIM卡1張││││）。││├─┼─────────────────┼─────────┤│6│粉色IPHONE手機1支。│同左。│├─┼─────────────────┼─────────┤│7│現金新臺幣2萬7,800元。│無（與本案無關）。│└─┴─────────────────┴─────────┘