裁判字號：高雄高等行政法院91年訴字第351號判決
裁判日期：民國91年09月10日
裁判案由：土地增值稅
高雄高等行政法院判決九十一年度訴字第三五一號
原告甲○○被告高雄市稅捐稽徵處代表人乙○○處長訴訟代理人丙○○右當事人間因土地增值稅事件，原告不服高雄市政府中華民國九十一年三月七日高市府訴一字第０九八四七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年五月十八日，將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地應有部分萬分之一四四，連同地上建物即門牌高雄市○○區○○○路○○○巷○號五樓房屋出售予訴外人 劉士銘 ，復於九十年十一月九日，重購同市○○區○○段四小段七十六地號土地，及其地上建物門○○○區○○街○○○號房屋後，即於九十年十一月十二日向被告申請依土地稅法第三十五條重購自用住宅用地，退還不足支付新購土地地價數額之土地增值稅。經被告三民分處以原告出售土地之地上建物，於出售前一年內曾供訴外人明匯營造有限公司（下稱明匯公司）設址營業使用，不符自用住宅用地重購退稅要件，核與上開稅法規定不合，否准其重購退稅之申請。原告不服，提起訴願，未獲變更，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：如主文所示。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：㈠按「土地所有權人於出售土地或土地被徵收後，自完成移轉登記或領取補償地價
之日起，二年內重購土地合於左列規定之一，其新購土地地價超過原出售土地地價或補償地價，扣除繳納土地增值稅後之餘額者，得向主管稽徵機關申請就其已納土地增值稅額內，退還其不足支付新購土地地價之數額：一、自用住宅用地出售或被徵收後，另行購買未超過三公畝之都市土地或未超過七公畝之非都市土地仍作自用住宅用地者。」土地稅法第三十五條第一項第一款定有明文。另財政部七十五年六月二十五日台財稅第0000000號函釋意旨亦謂：「土地所有權人出售原供營業用之土地，其無供營業使用以辦妥註銷營業登記或營業地址變更登記為認定原則。惟為維護納稅義務人權益，並兼顧實情，如有下列情形之一者，應視為無供營業用之土地：一、‧‧‧四、當事人提出其他確切證明使稽徵機關足資認定其出售前一年內未曾租或供營業用者。」㈡依商業會計處理準則第三十四條規定：「營業外收入及費用指本期內非因經常營
業活動所發生之收入及費用，‧‧‧。」處分資產之損失應依其性質列為營業外費用或非常損失。然被告所稱其出售固定資產亦屬營業行為，似和相關法令規定不符，逕據以認定，駁回原告之申請，尚嫌武斷。且八十九年二月二十九日起，訴外人明匯公司確已不在原告住處營業，原告住處已處於住家狀態，可由鄰居訪查，警察機關戶口查察資料查詢，以進一步釐清事實真相，不應僅憑一紙高雄市營業人銷售額與稅額申請書之記載資料即認定有營業行為，而不詳加審查納稅義務人提供之證件，否准本案之申請，罔顧納稅義務人之權益，請求撤銷該違法之處分。
二、被告主張之理由：㈠按「本法所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶
籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地。」「土地所有權人於出售土地或土地被徵收後，自完成移轉登記或領取補償地價之日起，二年內重購土地合於左列規定之一，其新購土地地價超過原出售土地地價或補償地價，扣除繳納土地增值稅後之餘額者，得向主管稽徵機關申請就其已納土地增值稅額內，退還其不足支付新購土地地價之數額：一、自用住宅用地出售或被徵收後，另行購買都市土地未超過三公畝部分或非都市土地未超過七公畝部分，仍作自用住宅用地者。‧‧‧前項規定土地所有權人於先購買土地後，自完成移轉登記之日起二年內，始行出售土地或土地始被徵收者，準用之。第一項第一款及第二項規定，於土地出售前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用之。」土地稅法第九條、第三十五條第一項第一款、第二項、第三項定有明文。
㈡卷查原告於九十年五月十八日出售高雄市○○區○○段○○○號土地，地上建物
門○○○區○○○路○○○巷○號五樓，九十年十一月九日重○○○區○○段○○段○○○號土地，地上建物門○○○區○○街○○○號。九十年十一月十二日向被告三民分處，申請依土地稅法第三十五條重購自用住宅用地，退還不足支付新購土地地價數額之土地增值稅。惟經查該出售土地地上建物門○○○區○○○路○○○巷○號五樓，出售前一年尚設有明匯公司，八十九年五、六月及七、八月之高雄市營業人銷售額與稅額申報書資料，仍有銷售額及稅額。且於八十九年十月七日高市稅歇第一二五五八０號，始辦竣註銷登記，依土地稅法第三十五條第三項規定，該出售土地於出售前一年內（八十九年五月八日至九十年五月八日）曾供營業使用或出租者，不適用之。故原處分否准其重購退稅之申請並無不合。
㈢財政部八十一年二月十一日台財稅第000000000號函略以：「有關土地
稅法第三十四條第二項所稱『曾供營業使用』日期之認定原則：(一)如營業人已依營業稅法第三十條規定，於遷出或廢止之事實發生後十五日內，申請變更或註銷營業登記者，准依其申請書所載遷出或歇業日期為準。至其於申請書所載遷出或歇業日期起，逾十五日法定期限始申請變更或註銷營業登記者，一律以稽徵機關受理變更（遷出）或註銷營業登記之收件日期為準。」本件原告出○○○區○○段○○○號土地，地上建物門○○○區○○○路○○○巷○號五樓，出售前一年尚設有明匯公司，原告聲稱：出售土地原設之明匯公司，已於八十九年二月二十九日結束營業，事實上已不在出售土地上營業。惟依上開財政部函示，曾供營業使用日期之認定原則，其於申請書所載遷出或歇業日期起，逾十五日法定期限始申請變更或註銷營業登記者，一律以稽徵機關受理變更（遷出）或註銷營業登記之收件日期為準。有關土地稅法第三十五條第三項之規定仍應比照辦理。明匯公司於八十九年八月九日始向高雄市政府工務局申請繳銷營造業登記證，已逾法定十五日期限，應以本處受理變更（遷出）或註銷營業登記之收件日期為準，認定其出售前一年仍供營業使用。至原告訴稱在八十九年八月二十五日始將生財器具出售，引用會計處理準則，其係會計處理方式之相關規定，核與營業行為之認定無關，經查該公司八十九年五、六月及七、八月之高雄市營業人銷售額與稅額申報書資料，仍有銷售額及稅額，雖為出售該公司之生財器具，依營業稅法第三條規定仍屬銷售貨物，應依同法第三十二條及第三十五條規定開立統一發票、報繳營業稅。原告所稱，顯不足採。
㈣綜上所述，本件被告機關依首揭稅法，否准重購自用住宅用地退還土地增值稅之申請，並無違誤，請依法駁回原告之訴，以維稅制。
理由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「本法所稱自用住宅用地，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租或供營業用之住宅用地。」「土地所有權人於出售土地或土地被徵收後，自完成移轉登記或領取補償地價之日起，二年內重購土地合於左列規定之一，其新購土地地價超過原出售土地地價或補償地價，扣除繳納土地增值稅後之餘額者，得向主管稽徵機關申請就其已納土地增值稅額內，退還其不足支付新購土地地價之數額：一、自用住宅用地出售或被徵收後，另行購買未超過三公畝之都市土地或未超過七公畝之非都市土地仍作自用住宅用地者。」「第一項第一款及第二項規定，於土地出售前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用之。」土地稅法第九條、第三十五條第一項第一款、第三項定有明文。又「土地所有權人出售原供營業用之土地，其無供營業使用以辦妥註銷營業登記或營業地址變更登記為認定原則。惟為維護納稅義務人權益，並兼顧實情，如有下列情形之一者，應視為無供營業用之土地：一、．．．四、當事人提出其他確切證明使稽徵機關足資認定其出售前一年內未曾出租或供營業用者。」亦有財政部七十五年六月二十五日台財稅字第七五五三三○四號函可參。
三、查原告於九十年五月十八日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地應有部分萬分之一四四，連同地上建物即門牌高雄市○○區○○○路○○○巷○號五樓房屋出售予訴外人劉士銘，復於九十年十一月九日重購同市○○區○○段四小段七十六地號土地等事實，固據提出土地及建物登記簿謄本、買賣移轉契約書等為證，其依土地稅法第三十五條第一項第一款規定申請退還土地增值稅本非無據。
四、惟查系爭高雄市○○區○○段○○○○號土地上之建物即門○○○區○○○路○○○巷○號五樓，於原告出售前一年尚有訴外人明匯公司登記設址營業，依該公司八十九年五、六月及七、八月向稽徵機關申報營業稅所為高雄市營業人銷售額與稅額申報書資料，仍有銷售額及稅額，迄八十九年八月九日始向高雄市政府工務局申辦註銷營造業登記證，並經該局以八十九年八月十四日八九高市工務建字第二○八○○號函准予註銷，且其公司登記亦至八十九年九月二十八日，始經高雄市政府建設局以高市建設二字第○八九一六五○二三○二號函核准解散登記，稅籍等資料則於八十九年十月七日，由高雄市稅捐稽徵處以高市稅歇第一二五五八０號函准辦竣註銷登記各情，亦有明匯公司八十九年三月份至八月份所為高雄市營業人銷售額與稅額申報書、統一發票、高雄市政府工務局函、建設局函、高雄市稅捐稽徵處三民分處函等附於原處分卷可稽；足認原告上開土地出售前一年內（八十九年五月八日至九十年五月八日），確有供明匯公司設址營業事實；則被告否准其重購退稅之申請，揆諸首揭規定及說明，並無不合。
五、原告雖主張明匯公司已於八十九年二月二十九日結束營業，自該期日起已無在出售土地上營業之事實，至該公司八十九年五月份至八月份申報營業稅之內容，均係結束營業期間出售公司資產行為，並非營業行為云云。查，有關土地稅法第三十四條第二項所稱『曾供營業使用』日期之認定原則，財政部曾以八十一年二月十一日台財稅第000000000號函示略謂：「有關土地稅法第三十四條第二項所稱『曾供營業使用』日期之認定原則：（一）如營業人已依營業稅法第三十條規定，於遷出或廢止之事實發生後十五日內，申請變更或註銷營業登記者，准依其申請書所載遷出或歇業日期為準。至其於申請書所載遷出或歇業日期起，逾十五日法定期限始申請變更或註銷營業登記者，一律以稽徵機關受理變更（遷出）或註銷營業登記之收件日期為準。」本件原告出○○○區○○段○○○號土地，地上建物門○○○區○○○路○○○巷○號五樓，如上所述，出售前一年尚設有明匯公司，且明匯公司直至八十九年八月九日始向高雄市工務局申請繳銷營造業登記證，已逾上開財政部函示認定原則所指於遷出或廢止之事實發生後十五日期限，應以被告受理明匯公司註銷營業登記之收件日期為準，本件原告既未能舉證證明明匯公司申請註銷營業登記證之時間係在系爭土地出售前一年內，自無上開函示之適用。至所稱明匯公司確無營業，僅將生財器具出售乙節，經查明匯公司八十九年五、六月及七、八月之高雄市營業人銷售額與稅額申報書資料，如前所述，既仍有銷售額及稅額，縱為出售該公司之生財器具，依營業稅法第三條規定仍屬銷售貨物之營利行為，至所引會計處理準則，乃會計處理方式之相關規定，核與營業行為之認定無關。是原告之主張，顯不足採。
六、綜上所述，本件經被告查核後，既發現系爭土地於出售前一年，曾供他人營業使用，原告復未能提出其他確切證明供被告審認其所出售之系爭土地，於出售前一年內未曾出租或供營業用，則被告所屬三民分處認為原告本件重購退稅之申請，不合首揭法律規定，予以否准，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告猶執陳詞，請求將訴願決定、原處分均予撤銷，核無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官江幸垠法官林石猛法官戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十一年九月十日
法院書記官李建霆