裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年交上易字第566號刑事判決
裁判日期：民國111年08月18日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度交上易字第566號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告卓勝上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院111年度交易字第452號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第3458號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸同法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本件依檢察官上訴書記載，係針對原審未論累犯部分提起上訴，公訴檢察官於本院亦陳明係針對原審之量刑一部上訴等語（本院卷第7至9、46頁)，依上述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名及刑之加重：
一、犯罪事實：卓勝自民國110年10月24日晚間8時30分許起，在臺中市清水區中清路某址之友人住處內飲用高粱酒，至同日晚間11時27分許前之某時許，其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上，竟基於酒後駕車之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路。嗣於同日晚間11時27分許，行經臺中市○○區○○○道0段000號前時，不慎撞及 曾應迦 所乘坐停放於該處路邊之車牌號碼000-0000號自用小客車（卓勝涉嫌過失傷害部分未據告訴），致該部自用小客車受損，嗣經警獲報到場處理、將卓勝送醫救治，並於同日晚間11時56分許，對卓勝施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.25毫克，始查悉上情。
二、所犯罪名：核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具之罪。
三、刑之加重之說明：按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定主文參照）。經查，本案起訴書之犯罪事實欄雖有記載被告於本案行為前之犯罪科刑及執行情形，並認被告於108年3月6日以易科罰金方式執行有期徒刑完畢後，五年內故意再犯本案，請原審法院依累犯規定酌情加重其刑，此有本案起訴書附卷可查，惟公訴檢察官於原審法院審理中，僅空泛陳稱「被告構成累犯，請依法加重」，而未就本案被告構成累犯、應依累犯規定加重其刑等事項具體指出證明方法（原審卷第32頁），是依前揭說明，本案顯不具得作為論被告以累犯、以累犯規定加重其刑之裁判基礎，為落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利，原審不依職權調查、認定本案被告是否構成累犯以及有無依累犯規定加重其刑之必要，但仍依刑法第57條第5款規定，將本案被告可能構成累犯之前科、素行資料列為本案犯行之量刑審酌事由，而對本案被告所應負擔之罪責予以充分評價，附此敘明。
參、上訴論斷的理由：
一、檢察官上訴主要理由：㈠本件檢察官起訴書犯罪事實欄已經記載被告構成累犯之事實
，且於證據並所犯法條欄敘明被告為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，酌情加重其刑。檢察官於第一審法院行審理程序時，於科刑辯論時亦表示：「本件被告是第4次酒駕，請庭上科處較重於末次有期徒刑4月、併科罰金新臺幣。另被告構成累犯，請依法加重」。足見檢察官已於起訴及第一審法院審理時具體指出被告於前案受徒刑之執行，於108年3月6日執行完畢，並於5年以內故意再犯有期徒刑之本案罪名，卻仍不知悔改(意指對刑罰反應力薄弱)，而應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡前案與本案均屬相同罪名，本案被告被查獲時之呼氣中酒精
濃度高達每公升1.25毫克，可見被告無法約束自己，難以遵守社會規範及法律，對於刑罰之反應力薄弱。依本案犯罪情節，並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責。綜上，原審就量刑部分，認為檢察官並未舉出用以證明被告構成累犯證明方法之認定，並不適當，請撤銷此部分之判決等語。
二、駁回上訴之理由：原判決雖參照最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨，認檢察官未能提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，難認檢察官就被告構成累犯事實已具體指出證明方法，乃未就被告構成累犯事項為職權調查，而未認定被告成立累犯。惟前案紀錄表乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，其證據能力與證明力，均由法官依法踐行調查後本其心證決定。於大法官釋字第775號解釋公布後，法院依該解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示之意旨，經檢察官指出證明方法，由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為累犯成立與否之判斷，所為認定符合證據法則，並無違法，為免訟累，實無於被告就前案紀錄表執行完畢內容無異議之情況下，另要求檢察官提出被告前案執行完畢資料作為證明方法之必要。是原判決認檢察官需提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，始能認係就被告構成累犯事實具體指出證明方法之意見，未一併審酌被告對記載其構成累犯事實前科紀錄表之意見，並非妥適，檢察官執此提起上訴，非無理由。惟審酌被告上開構成累犯之前案紀錄、素行資料，業經原判決於量刑時列為審酌事由（原判決第3頁第18至22行)，且依原判決對被告量處之有期徒刑7月，足認已就被告行為之罪責充分評價，是原審雖有上開違失，致未就本案認定為累犯並加重其刑，然並未重複評價而不影響其量刑之妥適性，不足以動搖判決之本旨，基於無害違誤原則，僅由本院依檢察官上開主張及提出具體證明方法後，予以補充認定如上即可，尚無因之撤銷必要，原判決仍予維持。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何昌瀚提起公訴，檢察官羅秀蓮提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中華民國111年8月18日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁淑婷中華民國111年8月18日