裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3659號刑事判決
裁判日期：民國109年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3659號上訴人即被告 司啓明
(現另案於法務部○○○○○○○執行中)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1605號，中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度毒偵字第3267號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
司啓明持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘含袋毛重零點柒伍伍柒公克）沒收銷燬。
事實
一、司啓明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國103年8月20日22時許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）忠孝路上某網咖，以現金交易之方式，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小王 」之成年男子，以新臺幣5,000元之價格購得第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包（司啓明所涉施用第二級毒品部分，業經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1605號判決判處有期徒刑4月確定）而非法持有之。嗣於103年8月21日0時許（起訴書載為0時10分許），在桃園縣中壢市榮民南路與永福路交岔路口為警查獲，並經其同意搜索後扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.76公克）及供其施用之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.58)、玻璃球吸食器1組，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、本院審理範圍：上訴人即被告司啓明（下稱被告）提起上訴後，於本院準備程序時陳稱：伊係針對原判決關於施用第一級毒品部分上訴等語（見本院卷第113頁），而檢察官就原審判決並未上訴，且原判決關於被告所犯施用第二級毒品部分業已確定並經檢察官核發執行指揮書在案，亦經被告陳述肯認在卷（見本院卷第113頁），並有臺灣桃園地方檢察署108年6月19日桃檢東癸108執7307字第1089049682號函（見臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1605號卷二第105頁）及本院被告前案紀錄表（見本院卷第66至67頁）附卷可參，是以本院之審理範圍，僅限於原審判決關於被告施用第一級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第111至112頁、第128至129頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（見臺灣桃園地方檢察署103年度毒偵字第3267號卷【下稱毒偵卷】第8頁反面至第9頁反面、第32頁；本院卷第113頁、第131頁、第132頁），並有自願受搜索同意書（見毒偵卷第17頁）、桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第18頁至第19頁反面）、桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步檢驗報告單（見毒偵卷第22頁）、刑案現場照片（見毒偵卷第24至25頁）在卷可稽，復有白色粉末1包（毛重0.76公克）扣案可證。又上開扣案白色粉末1包經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分（毛重0.76公克，取樣0.0043公克），有 台灣 檢驗科技股份有限公司103年9月4日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第50頁）在卷可憑，足徵被告前揭之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，被告持有第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又按依毒品危害防制條例第11條第1項、第3項規定，持有海洛因係屬犯罪行為，被告施用及為施用而持有海洛因之行為，均構成犯罪，二行為有高度與低度之吸收關係，屬實質上一罪，故檢察官雖僅就施用部分起訴，其效力自及於持有部分，兩者均為法院審判之對象。是以被告為施用而持有海洛因行為，為起訴施用海洛因行為效力所及，變更檢察官所引應適用法條，改依同條例第11條第1項論被告以持有第一級毒品罪，與法並無不合（最高法院105年度台上字第2503號判決意旨參照）。檢察官起訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，雖有未洽，惟依毒品危害防制條例第11條第1項規定，持有海洛因係屬犯罪行為，被告施用及為施用而持有海洛因之行為，二行為有高度與低度之吸收關係，屬實質上一罪，故檢察官雖僅就施用部分起訴，其效力自及於持有部分，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡被告基於單一持有毒品之犯意，自其取得海洛因時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪。
三、刑之加重：被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第785號判決判處有期徒刑1年2月，再經本院以101年度上訴字第2341號判決駁回上訴而確定，於102年12月5日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第31至95頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案執行完畢後，竟不能謹慎自持又犯本案，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰認依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見
。然查被告於103年8月21日0時25分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈嗎啡、可待因陰性反應，有桃園縣政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（檢體編號：103偵-1150，見毒偵卷第21頁）、台灣檢驗科技股份有限公司103年9月4日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第57頁）在卷可稽，從而依卷存事證，雖足認被告持有第一級毒品，但尚無從證明被告構成施用第一級毒品罪，原判決認被告係犯施用第一級毒品罪，容有違誤。被告上訴以其此部分所為應僅成立持有第一級毒品罪等語，為有理由，是原判決此部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一
級毒品，竟仍於施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治等戒癮處分及法院判處罪刑確定後仍未能自新（詳參本院前案紀錄表），一再為施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，而購入第一級毒品海洛因而持有之，所為實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、持有毒品之數量及其犯罪後坦承犯行，以及於本院審理時自陳高職肄業之學歷、離婚、入監前從事打零工（見本院卷第131頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收：扣案之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.76公克，取樣0.0043公克檢驗用罄，餘重0.7557公克），係被告此部分犯行所持有，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之。至毒品送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王以文、葉詠嫻提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年2月11日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。