裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第356號民事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第三五六號
原告三維營造工程有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 張文雪 律師複代理人 楊雪貞 律師被告甲○○被告乙○○被告丙○○訴訟代理人 林鴻駿 律師當事人間給付工程款事件，本院於民國九十三年三月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳萬陸仟參佰貳拾壹元，及自民國九十二年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣貳萬陸仟參佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或請求之基礎事實同一者，不在此限，此為民事訴訟法第二百五十五條第一項本文及第二款、第三款所明定。原告原起訴請求被告給付系爭工程新建部分（詳如后述）第七、八、九期及變更部分之工程款，合計七十九萬零九百五十七元，暨自九十一年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於起訴狀繕本送達後，具狀陳述原請求金額計算有誤，另遞追加請求鄰房外牆打底粉光工程款五千七百元、鄰房鑑定費二萬元、代墊水表費六百二十一元及上開三期工程款之營業稅三萬八千二百五十元，請求之總額及利息亦隨同減縮或擴張，惟基礎事實核屬同一，揆諸首揭說明，其所為訴之追加或應受判決事項之擴張、減縮，於法尚無不合，而均應准許，先予敘明。
二、原告主張：兩造於民國八十八年十一月間訂立工程合約，約定由伊承攬被告坐落高雄市○○區○○路○○○號住宅新建及增建工程（以下簡稱系爭工程），依工程合約書第五條之約定，被告應依工程進度給付工程款，伊依約於九十年十二月二十六日、九十一年一月三十一日完成新建部分第七期、第八期工程，嗣因被告延滯付款，致伊於九十一年七月九日始完成第九期工程，以上三期工程款合計為新台幣（以下同）五十六萬三千六百四十七元，營業稅為三萬八千二百五十元。
又被告就砌磚變更增加數量一四０平方公尺、粉光變更增加數量二四六．六一平方公尺，該兩項工程款各為十萬五千元、六萬四千一百十六元。另被告追加鄰房外牆粉光，費用為五千七百元。再者，被告應負擔鄰房鑑定費二萬元，並返還伊代墊之水表費六百二十一元。以上合計為七十九萬七千三百三十四元，詎經伊請求付款，被告拒不給付，爰依兩造間之承攬契約及民法第二百九十二條規定，請求被告連帶給付上開款項等語。
並聲明：⑴被告應連帶給付原告七十九萬七千三百三十四元，及其中七十三萬八千四百六十三元自九十一年十月二十二日起，其中二萬零六百二十一元自九十二年十月三日起，及其餘三萬八千二百五十元自九十三年二月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告連帶負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告並未完成系爭工程新建部分第七、八、九期之工作，無從請求該三期工程款及營業稅；又伊並未變更增加砌磚、粉光之數量，原告所提出之工程變更確認書係兩造協商時暫定之條件，嗣正式簽約時已納入全部工程內，而非另行追加；又原告並無施作鄰屋外牆粉光，鄰房鑑定費亦經原告列為其工程成本，另水表費係因可歸責於原告之原因而支出，故伊均無需支付等語；又縱依原告主張之數額，第一至第六期工程款僅二百十二萬元，如加列上述變更、追加、鑑定費、水表費等，合計為二百三十二萬八千九百六十八元，而伊已給付二百三十七萬六千七百五十元，顯已超逾，毋庸再為給付等語，資為抗辯。
並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭之事實：
（一）兩造於八十八年十一月間訂立工程合約，約定由原告承攬系爭工程。
（二）被告已給付二百三十七萬六千七百五十元予原告。
五、原告主張其已完成系爭工程新建部分，而被告尚欠上開三期工程款暨營業稅，及變更增加砌磚、粉光之工程款，及追加鄰屋外牆粉光之費用，及鄰房鑑定費、水表費未付等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以，本件所應審究者，即在於：（一）原告有無完成系爭工程新建部分第七、八、九期？（二）被告是否變更增加砌磚、粉光之數量？（三）被告有無追加鄰屋外牆粉光？（四）原告應否給付鄰屋鑑定費及水表費？（五）被告已給付之金額是否超逾原告應領之工程款，而足抵充上述變更、追加之工程款，及鄰房鑑定費、水表費？茲析敘本院之判斷如后：
（一）原告有無完成系爭工程新建部分第七、八、九期？
１．按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，此為民法第五百零五條所明定。又系爭工程包含新建、增建兩部分，兩造就新建部分獨立簽訂一工程合約書（第五頁），即所謂外部契約，其建築範圍與使用執照所載內容相符各節，為兩造所不爭。惟原告主張兩造就新建、增建兩部分另合併簽立一工程合約書，並提出該合約書部分內容為證（第六七、六八頁），為被告所否認，並稱：兩造係以工程報價單（第二五四頁）為依據，並未另立合約書等語。然查，被告自承其自八十八年十一月二十四日起至九十年七月三日止，陸續給付二十五萬元、三十五萬元、十七萬元、四十二萬元、四十萬九千七百五十元、三十八萬八千五百元、三十八萬八千五百元之工程款予原告等情（第二五五至二六九頁），惟依被告提出之工程報價單，其應付之工程款共分八期，分別為頭期款十萬元，第二至五期則均為四十五萬元，第六期為十萬元，第七期為十七萬元，第八期為四十一萬八千一百八十六元，而上述各項已付金額與各期應付工程款，無一相符，尚難認兩者有何關連性；反之，依原告提出之工程合約書（第六七、六八頁），被告就新建工程應給付之分期款分別為第一期為二十五萬元，第二期為三十五萬元，第三至六期各為三十八萬元，第七期為二十萬元，第八期為三十一萬元，第九期為五萬三千六百四十七元，而被告於八十八年十一月、十二月間給付之二十五萬元、三十五萬元，核與該合約書新建工程第一、二期應付之款項相符，又其所給付之十七萬元、四十二萬元，合計五十九萬元，亦與該合約書增建工程第一期及新建工程第三期應付之工程款額數（二十一萬元、三十八萬元）一致，又其所給付之四十萬九千七百五十元及兩筆三十八萬八千五百元，亦均與該合約書第四至六期之工程款加計依發票金額百分之五計算之營業稅額相符（詳見第二七七、二七八頁），職是，足見兩造係依原告所提出之上開合約書履行，而可徵原告主張兩造就新建、增建合併另簽有合約書（第六七、六八頁）乙節，堪予採取，被告所辯要無可採，從而，本件自應以該合約書內容為認定兩造權、義之準據。而該工程合約書第五條約定：「付款辦法：...一次施工（本工程部分）...（七）內飾材裝修完成後付工程款合計新台幣貳拾萬元正。（八）外飾材裝修完成後付工程款新台幣參拾壹萬元正。（九）完成驗收取得使用執照後付工程款合計新台幣伍萬參仟陸佰肆拾柒元正」。
２．次查，原告主張其已完成新建部分第七、八、九期工程，固提出竣工圖二件為證，並稱被告業已據之申領、取得使用執照等語。被告固不爭執上開圖說為真，亦不否認已取得使用執照，惟否認上開三期工程已施作完成。而經本院函詢高雄市政府工務局，據函覆稱：依建築法第七十條第一項規定，建築工程完工後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，其主要構造、室內隔間牆及建築物主要設備等，與設計圖相符者，發給使用執照，此有該局九十二年五月二日高市工務建字第０九二００一０九六七號函可按（第五一頁）。又證人即監造系爭工程之建築師事務所人員 孔達隆 亦到庭結證稱：上開竣工圖係為申請使用執照而繪製，惟只要結構體完成、外觀打底，內部隔間牆完成，即可申請使用執照，伊等製作竣工圖並不代表外場磁磚（即外飾材之一部）已經完成等語（第四六頁）。準上，竣工圖繪製完成或被告已取得使用執照之事實，至多說明系爭工程關於主要構造、室內隔間牆等部分業已完工，不足證明第七、八期之內、外飾材亦已施作完畢，或經驗收合格。
３．反之，證人孔達隆另證述：「（系爭工程外飾材、內飾材之裝修是否完成？）外觀部分只有作到正面三樓、二樓部分，一樓未作，內部有些隔間牆已打底，尚未粉光，地坪未作，另廁所隔間牆也還沒有作」等語（第四六、四七頁）。又證人即原告派駐系爭工程之工地主任丁○○亦陳稱：室內隔間牆未作粉光，室外磁磚僅貼二、三樓等情（第一００頁）。復經本院核閱被告提出之現場照片三十二幀，系爭工程之外牆、內部隔間、地板，迄今絕大部分猶係水泥牆面裸露在外，而無任何磁磚、石材或漆彩鋪設，外觀上與一般建築工程施作完畢者，相去甚遠。據上，足認系爭工程新建部分之外飾材、內飾材部分顯未施作完成。
４．至證人丁○○雖另證稱：室內隔間牆係因將來施作增建部分時需全部拆除，故未作粉光，室外一樓牆面未貼磁磚係因將來要作花崗石；又室內牆、地板、樓梯原未粉光，經被告要求後，也有補作等語。惟縱令該證人所稱已補作室內牆、地板粉光等情非虛，然建築工程內、外飾材之施作不僅止於牆面粉光，而系爭工程新建部分僅見結構體、內部隔間完成，無論內、外部多未經修飾，已如前述，且兩造就增建部分已合意解除契約，不由原告施作乙節，亦據原告敘明在卷（第一一一頁），是即便原告不施作內、外飾材，係為留待增建部分施工時一併施作，以其既已協議不續作增建部分，即無再為補作內、外飾材之可能，而其既未完成內、外飾材之裝修或經驗收合格，自無從請求被告給付第七、
八、九期之工程款。
５．據上，足認原告並未完成系爭工程新建部分第七、八、九期工程，而無從請求被告給付該三期工程款或營業稅。
（二）被告是否變更增加砌磚、粉光之數量？原告主張被告就砌磚變更增加數量一四０平方公尺、粉光變更增加數量二四六．六一平方公尺，該兩項工程款各為十萬五千元、六萬四千一百十六元等情，為被告所否認。原告固提出業主工程變更確認單一紙為證（第一四六頁），惟觀之該確認單係原告承辦人於八十八年九月三十日提出，經被告於同年十月五日簽認，而兩造簽立上開正式合約書之時間係在同年十一月間，此據原告敘明在卷，以上開變更項目係在兩造簽立合約書前二個月即已協議完成，徵諸社會交易常情，當無不納入正式合約，一併計價、約明給付時期及方式之理，何況，該確認單內所列變更項目多達十六項，其中與上開兩項同為配合二次工程（即增建工程）而變更者，亦有三項，惟原告就其餘變更項目卻未請求被告另為給付，益見上開確認單僅係兩造於諦約過程中，逐步修正、確認施作項目及數量所留存之憑據，並非正式訂約後，被告另行變更增加者。從而，足認被告所辯上述砌磚、粉光變更增作數量已計入總工程款內等語，堪予採取，是原告自無從請求被告另行給付本部分工程款。
（三）被告有無追加鄰屋外牆粉光？原告主張被告追加鄰屋外牆粉光，費用為五千七百元等情，亦為被告所否認。經查，原告業據提出經被告簽認之八十九年二月十四日業主工程變更確認單一紙為證（第一四七頁），核與證人丁○○到庭證述：因被告房屋與鄰屋係共同壁，伊等將被告房屋牆壁打掉後，鄰屋牆面磚塊外露，經鄰居反應，被告才要求伊等施作，粉光面積約三坪左右等語（第二四四、二四五頁）大致相符。被告雖否認原告有施作本追加部分，惟未能舉反證以資推翻，參以，兩造於九十年五日十日曾因若干工程問題會商，協議結果，鄰房外牆打底粉光費用應由業主即被告負責，此有會議紀錄暨附件各一紙在卷足稽（第一六六、一六七頁），以該會商時點遠在被告簽認上開確認單後約一年二個月，倘原告未予施作，兩造何需於該會議中討論由何方負擔該項費用。據上，足認原告確已施作鄰屋外牆粉光，被告辯稱原告並未施作，要無可採。
（四）原告應否給付鄰屋鑑定費及水表費？原告主張被告應給付鄰屋鑑定費二萬元，及返還代墊之水表費六百二十一元等情，業據提出台灣省土木技師公會鑑定報告書（第一八七頁以下）、收據一紙（第一五六頁）為證，又前開會議紀錄亦載有：「（一）鄰房鑑定費依鑑定報告書及收據付款。...（四）賠水錶...由業主負責」等詞，是足認依約被告確應給付上開二項費用。被告雖辯稱鄰屋鑑定費已包含在系爭工程成本內等語，惟倘兩造確有鄰屋鑑定費由原告自行吸收之合意，被告豈有容讓原告事後重為協議，甚或自願負擔之理。又被告就其抗辯水表費之支出係可歸責於原告等情，並未能舉證以實其說，且縱令非虛，以其於上述協議中，既同意負擔該項費用，而又無任何意思表示之瑕疵情事存在，自應償還水表費予原告。據上，足認原告主張被告應給付鄰屋鑑定費二萬元、水表費六百二十一元等情，堪予採信，被告之所辯均無可取。
（五）被告已給付之金額是否超逾原告應領之工程款，而足抵充上述變更、追加之工程款，及鄰房鑑定費、水表費？經查，被告已給付之各筆款項各與上開工程合約書第五條所示，新建部分第一期至第六期，及增建部分第一期之工程款額度及加計依發票面額百分之五計算之營業稅額相符，業如前述，是足認被告係依原告完工之進度，逐期給付報酬，尚無超額給付之情形。被告雖稱其給付之金額已超逾原告應領之工程款等語，惟未能舉證證明，是其前揭所辯，自無足採。
六、綜上所述，原告主張被告追加鄰屋外牆粉光，費用為五千七百元，及被告應負擔鄰屋鑑定費二萬元、水表費六百二十一元等情，均堪信為真。至其主張其已完成系爭工程新建部分第七、八、九期工程，或被告應給付變更增加之砌磚、粉光工程款，皆無可採取。又被告抗辯其給付之金額已超逾原告應領之工程款，亦無足憑採。從而，原告依兩造間之承攬契約及民法第二百九十二條規定，請求被告連帶給付二萬六千三百二十一元，及自九十二年十月三日起（即追加狀送達翌日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。至原告於起訴時僅請求被告連帶給付上述三期及變更部分之工程款，而未及於上述追加鄰屋外牆粉部分，故其就該追加部分請求自九十一年十月二十二日即原起訴狀送達翌日起，至九十二年十月二日止之法定遲延利息，非屬正當，無從准之。又原告其餘請求均屬無據，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保請准宣告或免為假執行，就上開准許部分，因本判決命為給付之金額未逾五十萬元，故逕依職權宣告假執行，另酌定被告預供擔保之金額。
至上開駁回部分，原告假執行之聲請已失所依附，應一併駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十七日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官甯馨右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年四月二十七日~B法院書記官林麗文