臺灣高等法院111年度上訴字第4129號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4129號刑事判決

裁判日期：民國112年04月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4129號上訴人即被告 徐世興 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度審訴字第478號，中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度毒偵字第7184號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理後，認原審以本件事證明確，上訴人即被告徐世興所為，係各犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪，分別量處處有期徒刑6月、4月，均諭知 易科 罰金之折算標準。並定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1000元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重1.28公克，含包裝袋2只）均沒收銷燬之。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。應予維持。並引用原審判決事實、理由及證據之記載(詳如附件)。
二、被告上訴意旨略以:被告自民國110年5月21日起即開始至醫院進行美沙冬治療，依法律規定，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，主動向行政院指定醫療機構請求治療，於治療中經查獲，檢察官應為不起訴處分。被告坦承有施用第一、二級毒品，惟被告自110年5月21日起迄111年7月26日止均按時接受戒癮治療，依上開規定，檢察官就其施用毒品犯行應為不起訴處分方屬適法等語。
三、經查:㈠按毒品危害防制條例第21條所定：「犯第10條之罪者，於犯
罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或少年法庭為不付審理之裁定。但以一次為限。」稽其立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第1項及第2項前段之規定。又為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第二項但書，規定此種法律豁免，僅以一次為限。其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為舉發。」致該等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之兩難困境；又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所，終非正常管道，故有上揭制度之設計。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。準此，上開條例第21條第2項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則，豈非鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意(最高法院100年度台上字第636號判決要旨可資參照)。
㈡被告對其有於原審判決所載時間、地點分別施用第一、二級
毒品之犯行，於偵查及原審審理時均坦承不諱。而其為警查獲後所採之尿液，經送驗確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室110年10月29日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙在卷可稽。是被告自白與事實相符，應值採信。
㈢而被告前於106、107年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方
法院以107年度毒聲字第112號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於107年10月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度毒偵緝字第421號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑。是被告係於前次觀察勒戒執行完畢後3年內，再犯本案施用毒品罪，檢察官對此提起公訴，於法自無不合。
㈣被告固有自110年5月21日起迄111年7月21間，自行前往新北
市立聯合醫院三重院區接受美沙冬治療，有其提出該院區之門診病歷單為據(本院卷第23頁至第61頁)。惟本件係被告於該治療期間內之110年10月12日及14日再度施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經警查獲，已如前述。揆諸上開說明，自與毒品危害防制條例第21條第2項之規定不符，而無該條項之適用。故被告以本件符合毒品危害防制條例第21條第2項規定，檢察官應予不起訴處分為由提起上訴，容有誤會，自不足採。
㈤至檢察官於論告時表示請本院審酌被告應符合自首規定乙節
，原審判決業於理由三㈢⒉詳細敘明就被告施用第一級毒品部分，符合刑法第62條自首之要件，而予以減輕其刑(原審判決第3頁至第4頁)，故此部分不再贅述，併此敘明之。
四、綜上所述，原判決就本件被告施用第一、二級毒品犯行部分，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告所執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、本件被告經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華提起公訴，被告提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國112年4月13日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官邰婉玲法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡硃燕中華民國112年4月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
（附件）臺灣新北地方法院刑事判決
111年度審訴字第478號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐世興男民國00年0月00日生
住○○市○○區○○街000巷0號身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度毒偵字第7184號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文徐世興施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之海洛因貳包（合計驗餘淨重壹點捌貳公克，含包裝袋貳只），均沒收銷燬之。
事實
一、徐世興基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國110年10月12日23時許，在臺北市松山區某宮廟內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年10月14日17時許為警採尿前2日之某時許，在新北市○○區○○街000巷0號住處內，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於110年10月14日16時10分許，為警在徐世興上址住處前見其形跡可疑、神色慌張而攔檢盤查，徐世興於有偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，即主動交出其藏放在右側褲子口袋內施用所餘之第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重1.82公克）為警扣案，並隨同員警前往新北市政府警察局三重分局厚德派出所採集尿液檢體，且向偵辦員警就其上開施用第一級毒品海洛因部分坦承犯行，而其前開尿液檢體經送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告對於上揭犯行均坦承不諱，且被告為警查獲後所採之尿液，分別以EIA酵素免疫分析法初驗、GC／MS氣相層析質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質普儀確認複驗後仍呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室110年10月29日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙在卷可稽。扣案之粉末2包，經鑑定結果，均檢出海洛因成分，合計驗餘淨重1.82公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月8日調科壹字第00000000000號鑑定書，復有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣押物照片3張、扣案之前開海洛因2包可資為證。
二、被告前於106、107年間因施用毒品案件，經本院以107年度毒聲字第112號裁定送觀察、勒戒，並經臺灣高等法院以107年度毒抗字第76號駁回抗告確定，後經送觀察勒戒執行後，因認無繼續施用毒品傾向，於107年10月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度毒偵緝字第421號為不起訴處分確定，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後之3年內，再犯本案施用毒品罪，自合於毒品危害防制條例第23條第2項有關起訴之規定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份附卷可按。被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其施用前後非法持有海洛因及施用前非法持有甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告於本院審理時，業已供陳其施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點明確，起訴書就此略載為「110年10月14日17時許為警採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點」，應予補充更正如前揭事實欄所載，併此敘明。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：⒈被告前於108年間因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第5
735號判決處有期徒刑3月確定，於108年12月24日易科罰金執行完畢（該罪執行完畢後與另案，再經本院以109年度聲字第1997號裁定應執行有期徒刑8月確定，惟上開有期徒刑3月已先行執行完畢部分，無礙於累犯之認定）等情，為被告所不爭執，並經檢察官主張本件被告構成累犯暨請求加重其刑，復有檢察官提出之刑案資料查註紀錄表在卷可參，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表相符，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。又依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯前案紀錄之罪質種類與本案犯罪情節均為施用毒品犯行，且衡酌該等前案紀錄之罪名輕重、徒刑執行完畢之態樣、時期，皆足認被告先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故依刑法第47條第1項規定，皆加重其刑。（依司法院刑事裁判簡化通俗化原則，刑事判決主文得不記載累犯或其他刑法總則加重、減輕事由）。⒉又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文，而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告就施用第一級毒品海洛因犯行經警查獲之緣由，乃係被告形跡可疑而遭員警欄檢，於盤查過程中，被告即主動交出其藏放在褲子口袋內施用所餘之第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重1.82公克）予員警扣案，並隨同員警返回警局接受驗尿及製作筆錄坦承施用第一級毒品海洛因犯行等情，有新北市政府警察局三重分局調查筆錄1份在卷 可佐 （見臺灣新北地方檢察署110年度毒偵字第7184號卷第16頁），是員警於本案攔檢盤查被告當時所憑恃之根據，僅有被告形跡可疑，然此不足以構成被告本件施用第一級毒品犯行之合理懷疑，應認被告就施用第一級毒品罪部分合於自首要件，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並就此部分依法先加後減之。
㈣爰審酌被告施用毒品不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其
施用毒品經觀察勒戒後，再犯本案，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其犯罪後已坦承犯行，態度尚可，施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，暨其犯罪之動機、目的、手段、自陳高中畢業之智識程度，從事服務業，月收入約新臺幣4萬元、尚有母親需扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並皆諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑併諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案被告施用所餘之海洛因2包（合計驗餘淨重1.82公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，另包覆上開送驗海洛因之外包裝袋2只，難與其上所殘留之毒品析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至於因鑑驗用罄之第一級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華偵查起訴，由檢察官盧祐涵到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第二十五庭法官王綽光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張家瑋中華民國111年7月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。