裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1382號刑事判決
裁判日期：民國99年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1382號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第338號中華民國99年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第609號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○於民國（以下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第843、902號案件裁定送觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒聲字第1118號案件裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後經同院以89年度毒聲字第2238號案件裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟前開停止戒治之裁定復經同院以89年度毒偵字第955號裁定撤銷，嗣於90年11月28日因執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年12月17日以90年度戒毒偵字第408號案件為不起訴處分確定；又於92年間，因施用毒品案件，經同院以92年度毒聲字第1362號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，而無法繼續執行戒治，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年1月9日以92年度戒執二字第324號以法律修正為由簽結，刑責部分則經同院以92年度簡字第524號判決處有期徒刑5月確定，而於93年9月6日因徒刑易科罰金執行完畢；復於96年間，因施用毒品案件，經最高法院以97年度台上字第1342號判決處有期徒刑1年6月確定，於98年10月26日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改、戒絕毒品，明知海洛因及甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年1月17日凌晨0時許，在屏東縣萬巒鄉赤山村某檳榔園工寮內，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內摻水稀釋後，注射右手掌背血管之方式，施用海洛因1次。嗣於99年1月17日下午2時20分許，其與案外人 王憲聰 騎乘車牌號碼000-000號重型機車至址設於屏東縣○○鄉○○村○○街10之1號之「謹順資源回收場」時，因形跡可疑為警盤查，警方發現其右手掌背前有針筒注射之痕跡，經其向警自首施用海洛因，並徵得其同意採尿送驗，結果呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用毒品海洛因之事實，業據上訴人甲○○於原審坦承不諱，又其經警所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司99年2月1日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液採證檢驗對照表各1份在卷足憑（見警卷第18、20頁），堪認上訴人甲○○前開自白施用毒品海洛因核與事實相符，此部分事實堪以認定。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。查上訴人甲○○前於89年間，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第84
3、902號案件裁定送觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒聲字第1118號案件裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後經同院以89年度毒聲字第2238號案件裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟前開停止戒治之裁定復經同院以89年度毒偵字第955號案件裁定撤銷，嗣於90年11月28日因執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年12月17日以90年度戒毒偵字第
408號案件為不起訴處分確定；又於92年間，因施用毒品案件，經同院以92年度毒聲字第1362號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，而無法繼續執行戒治，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年1月9日以92年度戒執二字第324號以法律修正為由簽結，刑責部分則經同院以92年度簡字第524號案件判決處有期徒刑5月確定，而於93年9月6日因徒刑易科罰金執行完畢；復於96年間，因施用毒品案件，經最高法院以97年度台上字第1342號判決處有期徒刑1年6月確定，於98年10月26日縮刑期滿執行完畢等事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可稽，是上訴人甲○○於強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品案件，經同院判處罪刑確定，則其犯再本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，自應逕論以刑責，事證明確，上訴人施用第一級毒品犯行已堪認定。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，上訴人甲○○施用毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
上訴人甲○○持有毒品復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查上訴人甲○○前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。又上訴人甲○○係於警察未知悉其施用毒品前向警自首，此据証人即查獲警員乙○○於本院審理時陳稱：「當場我有問被告，是否有施用毒品，他就坦承說有施用，自動同意跟我們回去派出所採尿」「他符合自首的要件」等語（見99年8月31日本院審判筆錄），是上訴人甲○○自首應依刑法第62條規定減輕其刑，並依法先加後減。
三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人是自首施用毒品，已如前述，原審未查明其係自首並予減輕其刑，尚有未洽，上訴人甲○○上訴主張其係自首，為有理由，原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○施用毒品，戕害自己身心健康，其前有多次施用毒品前科，經入監執行仍未戒絕毒品，足見其自制力甚差，其係自首犯罪，嗣後已坦承犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑10月。
四、上訴人甲○○經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述而逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年9月14日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月14日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。