臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1240號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1240號刑事判決

裁判日期：民國99年09月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1240號上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪文佐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1593號中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第17297號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品有罪部分均撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（於附表各罪宣告刑之後，應沒收之物，各如附表所載）。應執行有期徒刑拾年；扣案海洛因柒小包（合計驗餘淨重零點陸伍公克，連同包裝袋柒只）、沾有海洛因之分裝杓肆支，均沒收銷燬之。附掛0000000000門號SIM卡之手機壹支、空夾鏈袋陸拾只，均沒收。扣案之各次販毒所得財物合計新臺幣貳仟伍佰元沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，並基於販賣海洛因之犯意，於民國（以下同）98年5月間之中旬前之某日及98年6月1日，分別向真實姓名年籍不詳之人及綽號「八百」之人以低價販入數量不詳之海洛因，伺機販賣，並以其所有之0000000000門號行動電話為聯絡工具，而為下列之行為：
（一）於98年5月中旬至同月下旬某日止，適有甲○○以其所有之0000000000門號行動電話，先後3次撥打乙○○所有之0000000000門號行動電話，表示欲購買新臺幣（下同）50
0元之海洛因，乙○○遂在高雄縣林園鄉某夜市，先後3次販賣數量不詳之海洛因予甲○○，各次均向甲○○收取
500元之價金，嗣檢察官經由調查乙○○所有之0000000000門號行動電話通聯紀錄後，訊問甲○○，始查悉上情。
（二）於98年6月5日18時20分前某時，經真實姓名年籍不詳、綽號「明仔」之男子，撥打乙○○所有之0000000000門號行動電話，表示欲購買海洛因，雙方約定交易之時間及地點後，由乙○○於98年6月5日18時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，在高雄縣○○鄉○○路與沿海路口，交付毛重均約0.2公克之海洛因各1包予綽號「明仔」之男子及其與同行真實姓名年籍不詳之男子，並向渠等收取1,000元之價金。嗣因員警行經沿海路時發覺渠等行跡可疑上前盤查，乙○○遂駕車逃逸，而經員警駕駛偵防車追緝後，於同日18時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路旁產業道路上逮捕乙○○，並自其身上查獲現金57,500元（其中1,500元為先前販賣毒品3次向甲○○所收取之前開交易販毒所得，另其中1,000元為乙○○向綽號「明仔」之男子及其與同行真實姓名年籍不詳之男子所收取之販賣海洛因價金），另自乙○○身上及車內駕駛座排檔桿處扣得販賣剩餘之海洛因7包（驗前毛重分別為0.2公克者4包、0.3公克者2包、0.1公克者1包。空包裝袋總重2.15公克，合計驗餘淨重0.65公克）、供分裝海洛因用之空夾鏈袋60只及沾有海洛因之分裝杓4支、乙○○所有供聯絡販賣海洛因所用附掛0000000000門號行動電話（含SIM卡）1支，及與本件販賣無關供乙○○施用之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.094公克）、注射針筒2支、甲基安非他命吸食玻璃球2支、施用後殘留海洛因殘渣袋
3只、殘留甲基安非他命殘渣袋8只。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。甲○○於偵查中均以證人身分向檢察官具結所為之陳述，上訴人乙○○、辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，故證人甲○○於偵查中之證言均具有證據能力。
二、上訴人乙○○於警詢時自承有販賣海洛因予綽號「明仔」等人，為任意性之自白，業據證人 官享典 稱：「查獲之後被告都很配合，我們製作的筆錄都有錄音、錄影，內容都是被告自己主動陳述的」（見原審卷第37頁）等語明確，且其當時精神狀況良好，亦有證人 陳聖明 稱：「當天晚上我們製作筆錄時，被告精神狀況良好，也沒有毒癮發作，我在筆錄最後還有問他精神狀況如何」（見偵查卷第23頁），是其警詢之自白自得作為認定事實之證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。本判決認定事實所引用之其餘證據資料，均並非公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人乙○○及其辯護人於本院均同意作為認定事實之證據，審酌各該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭販賣海洛因之事實，業据上訴人乙○○於本院審理時坦承不諱（見99年8月31日本院審判筆錄），上訴人乙○○於警訊時亦坦承：「我都是用行動電話0000000000與不特定人聯絡交易海洛因，再約時間、地點後，由我駕車到場交付海洛因給購買者」等語不諱（見高市警三一分偵字第0980012127號卷第4頁），並有下列証据可証：
（一）証人甲○○曾於98年5月中旬至同月下旬某日止，以0000000000門號行動電話，先後3次撥打上訴人乙○○所有之0000000000門號行動電話，向上訴人乙○○表示欲購買海洛因，被告即在高雄縣林園鄉某夜市，先後3次販賣數量不詳之海洛因予甲○○，各次均向甲○○收取500元之價金等情，業據證人甲○○稱：「我是從98年5月中旬開始向乙○○購買海洛因，至少跟他買過3、4次，每次都是買500元，我如果想施用海洛因，就會使用0000000000號行動電話，撥打我朋友給我乙○○的電話，交易地點都是乙○○決定的，我們都是約在林園一處夜市交易的」（見偵卷第70頁）等語明確，而甲○○亦自承有施用海洛因之惡習，並有甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足堪作為證人甲○○稱其係向上訴人乙○○購入海洛因施用等情之補強證據。另參以政府查緝毒品甚嚴，是毒品交易之過程往往係低調而秘密進行，除當場人贓俱獲者外，多僅交易之雙方知悉毒品交易之細節與經過，要難僅因毒品買賣雙方具有對向性之關係，而遽認其證述之內容均不足採憑。況證人甲○○於偵查中係以證人之身分具結作證，經檢察官告以若恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言後，仍主動證稱上訴人乙○○販賣海洛因之情節，而非因自己被查獲施用毒品之犯行，始欲透過供承向被告購買海洛因以藉毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，是其甘冒遭刑事訴追或處罰之風險，仍詳述自己向被告購買海洛因之地點、交易模式等細節之證言，其憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為可採，且其證述之內容亦達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自足以採為上訴人乙○○確有販賣海洛因之認定。又證人甲○○雖證稱伊向上訴人乙○○買過
3、4次海洛因，然就確切購買之次數並未具體指明為3次或4次，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，應為較有利於上訴人乙○○之認定，即證人僅向上訴人乙○○購買海洛因3次。
（二）上訴人乙○○於警訊時自承：「我都是用行動電話0000000000與不特定人聯絡交易海洛因，再約時間、地點後，由我駕車到場交付海洛因給購買者，而我於98年6月5日18時20分許，駕駛0512-JY自小客車，在高雄縣○○鄉○○路與沿海路口，就是在與綽號『明仔』及另一名真實姓名不詳之男子交易毒品，該2名男子一起向我買2包海洛因（毛重各約0.2公克），共1,000元，他們拿到海洛因之後，隨即各自騎車迅速離開現場」（見高市警三一分偵字第0980012127號卷第4頁）等語；核與證人即警員陳聖明於偵查中陳稱：「98年6月5日我跟同事官享典開車經過沿海路與頂厝路旁，看到有兩名男子各騎1部機車，行跡可疑，好像在等人，我們懷疑他們是要買賣毒品，我們就將車子停在不遠處觀看，過不久被告就開一部白色轎車過來，並將車窗搖下來，用手向那2名男子揮手示意往頂厝路走，這兩名男子便跟隨被告往頂厝路進去，我們就尾隨他們在距離4、5輛小客車的距離，看到該2名男子站在車窗旁邊，並且看到他們拿錢給被告，被告也有拿東西給他們2人，後來我們就追被告到一條產業道路上」（見偵查卷第22頁、第23頁）等語，及證人即警員官享典於原審陳稱：「當時我們距離被告約50公尺左右，雖然無法判斷被告實際上交付何物，但被告確實有將車窗搖下來交付物品，並且雙方確實有交易的動作，他們交易完畢後，我與 王乾發 下車要盤查，被告就開車衝過去，最後由另一位警員從後方追逐到最後的查獲地點」（見原審卷第38頁、第39頁）等語大致相符，堪信上訴人乙○○於98年6月5日在高雄縣○○鄉○○路與沿海路口，確實曾收受綽號「明仔」之男子及其與同行真實姓名年籍不詳之男子交付之現金，並由被告交付不明物品予該2名男子無訛，益徵上訴人乙○○自承其有販賣海洛因予綽號「明仔」等人，並向其收取1,000元之價金等語屬實無誤。
（三）上訴人乙○○經警查獲當時身上及駕駛座排檔桿處有4包分裝為0.2公克、2包分裝為0.3公克、1包分裝為0.1公克之粉末共7包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均含海洛因成分，此有法務部調查局98年6月29日調科壹字第09823018610號鑑定書可稽，堪認查獲之粉末7包均係海洛因無訛，又上訴人乙○○於警訊時自承：
「我向八百購入的海洛因70包毛重各約0.3公克、0.2公克」（見高市警三一分偵字第0980012127號卷第5頁），惟對照上訴人乙○○經警查獲時持有之海洛因除有分裝為每包毛重約0.3公克、0.2公克者外，尚有經刻意分裝為毛重約0.1公克者等情，顯係上訴人乙○○大量販入海洛因後再行依其需要而分裝，衡情販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，交易之雙方為避免因交易過程繁雜，致提高遭查緝之風險，勢必依雙方之資力、需求量先為規格化之包裝，一方面取信於購毒者，另一方面達到交易便給、迅速之目的，則被告依
0.1公克、0.2公克、0.3公克之重量分裝購入之海洛因，足認其係有計畫藉由預先分配之規格出售所販入之海洛因以營利無虞。
（四）按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。被告既否認販賣海洛因，自無從查得渠等販入之真正價格，及是否因販賣而獲得具體利潤之金額。是販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是上訴人乙○○販賣海洛因有營利之意圖，應可認定。
綜上所述，因上訴人乙○○於於本院審理時及警訊中已坦承販賣海洛因不諱，證人即購毒者甲○○亦稱有向上訴人乙○○購買海洛因，証人即埋伏之警員陳聖明、官享典亦目睹上訴人乙○○與人有交錢及交貨之行為，並有警員查獲之海洛因7小包扣案可資佐証，足証上訴人乙○○於警訊及本院審理時之自白販賣海洛因，核與事實相符，事証明確，上訴人乙○○之犯行已堪認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。又毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，於00年00月00日生效施行，本件上訴人乙○○所犯毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑，新法在得併科罰金刑已有提高（其中第1項罰金刑由1千萬元以下提高為2千萬元以下），雖舊法本刑較輕有利於上訴人乙○○，惟新法第17條第2項偵審中自白，有減輕其刑之規定，因本件上訴人乙○○於警訊及本院審理時均有自白，已如前述，符合減刑要件之情形，經綜合比較新、舊法結果，以新法有利於上訴人乙○○，是本件應適用有利於上訴人乙○○之修正後之毒品危害防制條例論處。又毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。
惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出為止，乃基於單一犯意所為之接續行為，仍祇成立一個販賣既遂罪。不能以開始之販入行為已經既遂，即認尚未賣出之行為，亦屬既遂，並與首次賣出部分，予以分論併罰（參考最高法院96年台上字第3551號、第5530號判決）。
上訴人意圖營利而多次販入海洛因，其後3次向甲○○賣出；1次向綽號「明仔」等人賣出，多次販入時間與其後賣出在時間有所重疊，各次販入後之首次賣出，乃係基於單一犯意，屬於接續行為，不能予以割裂，應以其後實際賣出次數（即賣出甲○○3次、賣出綽號「明仔」等人1次）為其犯罪次數，上訴人乙○○販賣第一級毒品海洛因，核係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪既遂罪。上訴人乙○○販賣第一級毒品前之持有低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人乙○○數次販賣海洛因所犯各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，被告販賣第一級毒品之犯行僅有4次，其中3次各為500元、另1次為1,000元，各次數量應非鉅量，且犯罪所得有限，情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第
4條第1項之規定，就各次販賣海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰仍依原判依刑法第59條規定，就各次販賣均酌量減輕其刑。又上訴人乙○○就前述販賣毒品，已於警訊中及本院審理時自白其犯罪事實，應再依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查毒品危害防制條例已於98年
5月20日修正公布，於00年00月00日生效施行，本件上訴人乙○○所犯毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑，新法在得併科罰金刑均有提高（其中第1項罰金刑由1千萬元以下提高為2千萬元以下），雖舊法本刑較輕有利於上訴人乙○○，惟新法第17條第2項偵審中自白，有減輕其刑之規定，因本件上訴人乙○○於偵審中已自白，經綜合比較新、舊法結果，以新法有利於上訴人乙○○，是本件應適用有利於上訴人乙○○之修正後之毒品危害防制條例論處，原審未及比較新舊法，並適用有利於上訴人乙○○之新法，尚有未洽，上訴人乙○○以其已於本院審理中自白，指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決此部分既有前述可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌上訴人乙○○明知毒品危害人體健康甚鉅，不僅造成他人身體之自我傷害，對於他人及社會均具相當程度之不良影響，足使社會因施用海洛因人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，對於社會危害亦鉅，為圖一己私利而販賣海洛因牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，其嗣後已坦承犯罪，所販賣毒品之數量非多，獲利甚微等一切情狀，各量處如附表「
主文」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑10年。扣案之粉末7包（毛重為0.2公克者4包、0.3公克者2包、0.
1公克者1包）經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有海洛因成分（合計驗餘淨重0.65公克；均含包裝袋，因殘留難以析離），且為被告販賣予「明仔」或與其同行之男子後剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，於最後一次販賣之罪刑項下諭知沒收銷燬之，至送驗耗損之部分，因已滅失，不另予宣告沒收銷燬。又扣案沾有海洛因之分裝杓4支可供重覆挖取海洛因分裝，且均驗出有毒品海洛因之反應，顯係供本件販賣海洛因犯罪所用，然該物品經送鑑驗其上均含海洛因成分，且其殘留之海洛因難以完全析離，整體視為毒品，均應依同條例第18條第1項前段規定於各次販賣項下沒收銷燬之。
又扣案附掛門號0000000000號之行動電話各1支，為上訴人乙○○所有，業據上訴人乙○○於警詢時 陳明 在卷（見高市警三一分偵字第09800121277號卷第5頁），且該手機係供上訴人乙○○聯絡販賣海洛因所用，業據其於警詢時自承明確，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上訴人乙○○各次賣出之項下均宣告沒收。又扣案空夾鏈袋60只，為上訴人乙○○所有，且由上訴人乙○○身上查獲之海洛因係以夾鏈袋包裝觀之，該空夾鏈袋應係供販賣毒品所用餘之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在最後一次賣出之項下宣告沒收。又如附表編號1所示各次販賣海洛因所得之金錢，因分別係上訴人乙○○所犯如附表編號1各次犯罪所得之財物，被告販賣後尚末花費猶置於身上而為扣案現金之一部分，已據被告於本次審理中供承甚明，共計1,500元各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號
1所示各自對應之販賣項下宣告沒收。另就現場查獲之現金57,500元，另其中1,000元屬上訴人乙○○販賣海洛因予綽號「明仔」及與其同行真實姓名年籍不詳之男子所得之金錢，亦同據被告於本次審理中供承屬實，該1千元應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，其餘部分因與本件犯罪無關，爰不予宣告沒收。又上訴人乙○○確有施用海洛因及甲基安非他命之惡習，業據被告於本院自承明確，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.094公克）、殘留甲基安非他命殘渣袋8只、殘留海洛因殘渣袋3只、注射針筒2支、甲基安非他命吸食玻璃球2支，堪信均為上訴人乙○○施用毒品剩餘之物，無證據證明與本件各次販賣海洛因之犯行相關，此部分爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年9月14日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月14日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────┼─────────────────────┤│1│犯罪事實│乙○○犯販賣第一級毒品罪，共參罪，各處有期│││欄一、㈠│徒刑捌年陸月；扣案沾有海洛因之分裝杓肆支，││││應於所屬各次犯罪項下沒收銷燬之；扣案附掛││││0000000000門號SIM卡之手機壹支，扣案之各次││││販賣毒品所得財物，均各為新臺幣伍佰元，均應││││於所屬各次犯罪項下沒收。│├──┼────┼─────────────────────┤│2│犯罪事實│乙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年陸│││欄一、㈡│月；扣案海洛因（合計驗餘淨重零點陸伍公克，││││連同包裝袋柒只）、沾有海洛因之分裝杓肆支，││││均沒收銷燬之；扣案附掛0000000000門號SIM卡││││之手機壹支、空夾鏈袋陸拾只，扣案之販賣毒品││││所得新臺幣壹仟元均沒收。│└──┴────┴─────────────────────┘