裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1222號刑事判決
裁判日期：民國99年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1222號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第913號中華民國99年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5374號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因拾捌包連同包裝袋（合計淨重：壹點陸零公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包連同包裝袋（驗餘數量各為：零點叁貳柒公克、零點貳捌肆公克、零點貳柒肆公克、零點貳捌陸公克及零點貳玖玖公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有，竟欲供己施用，基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（以下同）97年8月9日9時多許，在屏東縣東港鎮華僑市場處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿輝 」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之價格，購入第一級毒品海洛因18包（合計淨重：1.60公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘數量各為：0.327公克、0.284公克、0.274公克、0.286公克及0.299公克）而持有之，嗣於同日10時15分許，在屏東市○○鄉○○村○○路林邊國中前因騎機車未戴安全帽為警攔查，其在具有偵查權限之警員尚未發覺其持有毒品犯行前，即主動提出上開毒品而自首，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查證人 蔡天宏 、 鄭金桂 於偵查中所為陳述（見偵查卷第91-92頁），業經依法具結，審酌其陳述並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開2證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件其餘所引具傳聞性質之證據，當事人及辯護人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為當事人及辯護人同意作為證據，審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據資料，而皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於原審及本院審理時，對其於前揭時、地，因供己施用之故，以2萬元之價格，向綽號「阿輝」之人購入上開毒品之事實均坦承不諱，而扣案之白色粉末18包、白色晶體5包，白色粉末18包經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（合計淨重：1.60公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年8月14日調科壹字第09723034600號鑑定書1紙附卷可稽（見偵查卷第31頁）；白色晶體5包經行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，為第二級毒品甲基安非他命無誤（驗餘數量各為：0.327公克、0.284公克、0.274公克、0.286公克及0.299公克），此有該局97年9月8日管檢字第0970008962號鑑定書1份存卷可憑（見偵卷第41-42頁），以上均為專業機關以科學方法鑑定所得之結論，堪可採信。又被告甲○○於被查獲後，經警對採尿後送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初篩及氣相層析質譜儀法確認，其尿液呈現嗎啡及甲基安非他命均陰性反應，有該公司97年8月26日所出具之檢驗報告1紙（見偵卷第30之1頁）及屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表1紙（見警卷第20頁）在卷可考，足見被告甲○○於購入上開毒品持有後，尚未及施用即遭警查獲。此外復有偵查報告1紙（見警卷第2頁）、屏東縣警察局東港分局林邊分駐所扣押筆錄1份（見警卷第8-
9頁）、扣押物品目錄表1紙（見警卷第10頁）及照片共12張（見警卷第24-30頁）附卷可憑，堪認被告甲○○上開任意性自白核與客觀事實相符，事證明確，被告甲○○持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪。公訴意旨認被告甲○○所犯係同條例第4條第6項（起訴書誤載為第5項）、第1項及第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌，尚屬誤會（詳見下述理由三之變更起訴法條部分），然基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告甲○○係一次向綽號「阿輝」之人購入上開扣案毒品而持有，係以1行為而同時持有2種毒品，成立2罪之構成要件並侵害2法益，應依想像競合之例，從一重之持有第一級毒品罪處斷。另證人即本件查獲警員 黃岱勇 於原審審理時明確證稱：被告係因騎機車未戴安全帽遭攔查，經盤問時其反應不自然，我們進一步問被告，身上是否有違禁品，被告就自動將毒品交出，在被告交出毒品前，我們無其他證據懷疑被告持有毒品等語（見本院審判筆錄第5-6頁），堪認被告甲○○係於其上開持有毒品犯行為警發覺前，即主動交出扣案毒品，合於自首要件依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、公訴意旨另以：被告甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月9日上午，在屏東縣新埤鄉 石光見 之某處，由 余祈震 、 余忠謹 兄弟包裝第一級毒品海洛因18包、第二級毒品甲基安非他命5包，交付並囑其販售予他人，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第6項（起訴書誤載為第5項）、第1項及第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌。
（一）公訴意旨認被告甲○○涉有販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌，無非係以有被告甲○○名義出具之自白狀可稽（見偵卷第76頁）等語，為其論據。
（二）訊据被告甲○○否認販賣毒品，辯稱：毒品是自己要吸用的，並非是要賣的，自白狀是鄭金桂寫的，寫的內容跟事實不一樣，因鄭金桂與余祈震、余忠謹2人有債務糾紛，所以鄭金桂要我供出不利於渠2人之陳述，事實上毒品是我自己向綽號「阿輝」之人買來要吸食的，並非要販賣的等語。經查：
１、上開自白狀係於98年4月29日郵寄遞送至臺灣屏東地方法院檢察署，有該自白狀上之屏東地檢署收文章可稽（見偵查卷第10頁），該自白狀其中記載被告甲○○遭查獲之海洛因數量為10包，安非他命之數量為13包，與本件查獲之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之實際數量不符，是此自白狀記載內容之真實性，已非無疑。又被告甲○○於98年5月11日檢察官偵訊中供稱：自白狀是因我怕檢察官看不懂我的字，便將案情告知鄭金桂，請鄭金桂寫的，自白狀的內容有些不對，余忠謹跟我說若林邊附近之人要買毒品，叫我交給買的人再收錢，我的好處是毒品全部賣出後，可以賺到3,000元，出事當天，余忠謹打電話跟我說會請人送毒品給我，地點在東港橋，我在當天8、9點拿到毒品，送毒品之人不認識，余祈震、余忠謹兄弟是我告訴鄭金桂，鄭金桂會這樣寫，是他猜的等語（見偵卷第83-84頁）。依被告甲○○所述，雖附和部分自白狀之記載，供稱毒品係余忠謹交其伺機販賣他人獲利，然就其餘部分仍否認係鄭金桂係依其意思撰寫，是就該自白狀之記載，實難全盤盡信。
２、被告甲○○於97年8月9日警詢時先供稱：上開毒品，是我於東港鎮向綽號「 輝仔 」之男子購入，係我自身吸食所用，然尚未吸食即為警查獲等語（見警卷第5-6頁）；其於同日內勤檢察官偵訊中仍稱：上開毒品係我在遭查獲當日9時多許，在東港鎮向綽號「阿輝」之人購入，我從來沒有吸過毒品，因為好奇才購買等語（見偵查卷第5-6頁）；其又於97年8月26日檢察官偵訊中稱：買毒品是自己要用的，毒品拿到時便已分裝好等語（見偵查卷第24頁）。又被告甲○○於98年10月1日原審準備程序中迎合上開自白狀之記載，並翻異前詞供稱：上開毒品係余祈震、余忠謹交給我，要我賣給他人，若全部賣出，我可獲得3,00
0元等語（見該日準備程序筆錄第2頁）。然其又於99年
1月15日原審準備程序時否認上情，供稱：上開毒品不是余祈震、余忠謹交給我的，是鄭金桂逼我供出 渠等 ，因為鄭金桂與渠等有債務糾紛，上開毒品係我因自己施用之故，向「阿輝」購買的，「阿輝」即警詢中我所說的「輝仔」等語（見該日準備程序筆錄第2-3頁）；其另於99年2月4日原審準備程序中復稱：本件扣案毒品是我向購買綽號「阿輝」之人購買，是鄭金桂逼我說毒品係余祈震、余忠謹交給我的，因為他們之間有債務糾紛，偵卷所附的自白狀是鄭金桂寫的等語（見該日準備程序筆錄第2頁）；再於99年4月29日於原審審理中堅稱：毒品並非余祈震、余忠謹交我販賣，是我自身欲施用，而向綽號「阿輝」之人購買，我並未告訴鄭金桂毒品是余祈震、余忠謹兄弟交給我的，我所講的情形與自白狀之記載不同，鄭金桂與余祈震、余忠謹2人有債務糾紛，所以鄭金桂要我供出不利於渠2人之陳述等語（見原審審判筆錄第2頁、第12-13頁）。綜觀被告甲○○自警詢、偵訊、原審及本院審理時，既多次供述本件扣案毒品係其向綽號「阿輝」之人所購入，且又稱係受鄭金桂之逼迫始為不利於余忠謹、余祈震
2人之陳述，余忠謹、余祈震2人亦經檢察官認証据不足而簽結，則上開自白狀之記載及其所為本件扣案毒品係余忠謹、余祈震2人交其販賣之供述是否可信，均實有疑義。
３、證人鄭金桂於原審審理固證稱：98年3、4月間，我在安泰醫院住院時，被告夫婦來找我並說被告替余祈震、余忠謹販賣毒品，我便告知被告向檢察官坦承犯行，被告說他的字很醜，便要我幫他寫自白書，自白書上的簽名也是我幫他簽的，我是按照他口述來照寫，並無逼迫他，自白狀寫好後，是被告夫妻拿去寄的，事後我知道被告翻供，我有拿棍子打他等語（見原審審判筆錄第8-10頁）；該証人另於檢察官偵訊中證稱：自白狀是我寫的，我在安泰醫院住院期間，被告來找我，內容是被告自己說的，他一邊說我一邊寫，我要他簽名，他說字不好看，後來是我替他簽的等語（見偵查卷第92頁）。儼然上開自白狀之內容，係證人鄭金桂應被告甲○○之要求並依其陳述所撰寫，惟證人鄭金桂事後知道被告甲○○翻供，有拿棍子打被告甲○○，此經證人鄭金桂於偵查中陳明，已如前述，是該自白狀已有加入證人鄭金桂個人好惡因素，尚不單純，自難遽信。
４、又苟被告甲○○確欲清楚交代本件扣案毒品係余祈震、余忠謹兄弟交其伺機販賣獲利，則其大可於檢察官開庭時當庭自行主動向檢察官陳述即可，何需多此一舉，委由他人代為撰寫案情後寄送屏東地檢署，證人鄭金桂雖於原審審理時證稱：我有建議甲○○當面向檢察官自白即可，但甲○○說他不敢講等語（見原審審判筆錄第10頁），然觀上開自白狀寄送屏東地檢署後，被告甲○○於98年5月11日檢察官偵訊中，尚能配合該自白狀之部分內容為陳述，足見其並無何不能陳述或不敢陳述之情，是被告甲○○是否單純並主動要求證人鄭金桂為其撰寫上開自白狀，實堪懷疑。
５、又若證人鄭金桂確係因被告甲○○字醜之故，而依其陳述撰寫該自白狀，則依常情，最終仍須由被告甲○○本人於該自白狀上簽名、蓋章或按指印，以表該自白狀上之記載確係其本人之意，且亦可使真正撰寫者即證人鄭金桂釐清責任，免於有偽造文書或假冒他人名義誣陷余忠謹、余祈震2人之嫌，始為合理，然觀上開自白狀上，並無被告甲○○本人親自所為之簽名，亦無其本人之蓋章或指印，明顯與常理不符，足見上開自白狀內之記載，應非被告甲○○之本意，而係證人鄭金桂依其己意而撰寫。
６、再者證人鄭金桂於原審審理中證稱：我與余忠謹、余祈震
2人並無仇恨，渠等父親與我是好朋友，我聽到被告指證渠等交付毒品，並沒有向渠等確認，我出院之後，沒有去找余忠謹、余祈震2人，也沒有告訴渠等被告找我寫自白狀的事等語（見原審審判筆錄第11-12頁）；其另於偵訊中證稱：當時被告向我陳述時，我還跟他說余祈震有工作，不要亂說，我認識余忠謹、余祈震2人等語（見偵卷第
92頁）。似乎證人鄭金桂與余忠謹、余祈震2人關係非差，然按毒品係我國政府嚴加查緝之違禁物，市面上禁止流通，販賣毒品之行為係屬重罪，行為人皆須面對嚴重之刑罰後果，此為吾國一般人民眾所周知之事，是以一旦聽聞他人欲向檢調機關陳述自己親友有販賣毒品之情事，若確有其事，或因礙於人情，尚且多少加以阻止，倘不知其情，豈有不詳加查證確認之理。證人鄭金桂既稱其與余忠謹、余祈震2人並無仇恨，又與渠等之父係好友關係，而其聽聞余忠謹、余祈震2人交付毒品予甲○○伺機販賣獲利，竟未阻止被告甲○○向檢察官陳述此事，亦無向余忠謹、余祈震甚或渠2人之父詳加求證，遂率爾依被告甲○○之陳述撰寫自白狀供其寄送屏東地檢署，實與常理有悖。顯見證人鄭金桂上開所述其與余忠謹、余祈震2人關係非差等語，應屬虛偽。是被告甲○○所稱：因證人鄭金桂與余祈震、余忠謹有債務糾紛，故證人鄭金桂逼我說毒品係余祈震、余忠謹交給我的等語，尚非不能採信， 益徵 上開自白狀實係證人鄭金桂憑己意自行撰寫甚明。據此證人鄭金桂所為證述，既有如上之疑點及不合常理之處，自難採信。而證人鄭金桂既憑己意撰寫該自白狀，又逼迫被告甲○○指證本件扣案毒品係余忠謹、余祈震2人所交付，則上開自白狀之記載及被告甲○○所為本件扣案毒品係余忠謹、余祈震2人交其販賣之供述，顯非事實，余忠謹、余祈震部分亦經檢察官簽結，是自難採為對被告甲○○不利之證明。
７、證人蔡天宏於檢察官偵訊中證稱：我聽朋友說，被告的毒品是跟余忠謹拿的，應該是余忠謹叫他賣的，被告有跟我提到余忠謹叫人交毒品給他販賣等語（見偵卷第91-92頁）；其另於原審審理中證稱：我聽不熟識的朋友跟我說被告之毒品是跟余忠謹拿的，被告曾跟我說余忠謹拿毒品給他賣，時間忘記了，但余忠謹是否確實有拿毒品給被告我不清楚等語（見原審審判筆錄第3-5頁）。觀之證人蔡天宏所為證述，皆非其親身所見聞經歷，多為其友人或被告甲○○轉述，且時間點亦不確定，實難依此傳聞且難以特定之證述遽認本件扣案毒品確係余祈震、余忠謹交予被告甲○○販賣，而為不利於被告甲○○之認定。
８、又余忠謹、余祈震部分，雖經屏東地檢署檢察官另行簽分他案偵辦，惟因查無渠2人與被告共同販賣毒品之具體不法事證，已於99年3月5日簽結一情，業經原審職權調取臺灣屏東地方法院檢察署98年度他字第592號全卷核閱無誤。是依現存卷證，並無何其他證據足資證明被告確有如公訴意旨所指與余祈震、余忠謹共同販賣第一級、第二級毒品未遂之行為。
綜上所述，因自白狀非被告甲○○所寫，亦非被告甲○○親自簽名，而係証人鄭金桂所寫及簽名，又證人鄭金桂事後知道被告甲○○翻供，有拿棍子打被告甲○○，此經證人鄭金桂於偵查中陳明，是該自白狀已有加入證人鄭金桂個人好惡因素，尚不單純，自難遽信，另就余忠謹、余祈震部分，雖經屏東地檢署檢察官另行簽分他案偵辦，惟因查無渠2人與被告甲○○共同販賣毒品之具體不法事證，已於99年3月5日簽結案件，此經原審依職權調取臺灣屏東地方法院檢察署98年度他字第592號全卷核閱無誤，是依現存卷證，並無何其他證據足資證明被告甲○○有販賣毒品，此外復查無其他確切証据証明被告甲○○有販賣毒品犯罪情事，其此部分犯罪即屬不能証明，故上開公訴意旨所指販賣毒品，尚屬誤會，而被告甲○○先後多次供稱本件扣案毒品係其向「阿輝」之人所購入，應可採信，故依其於法院審理時所述，認定其係持有毒品，並依法變更起訴法條，附此敘明。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告甲○○持有毒品海洛因18包（合計淨重：1.60公克）、安非他命5包（驗餘數量各為：0.327公克、0.284公克、0.274公克、0.286公克及
0.299公克），數量非少，原審僅科處有期徒刑2月，量刑尚嫌過輕，檢察官上訴指摘應構成販毒，此部分雖無理由，惟檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，此部分為有理由，原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○無視政府查緝毒品之禁令，自承欲施用毒品而購入本件扣案毒品，雖未及施用，仍造成毒品流通於社會，對社會秩序所生危害程度非輕，其前無犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，其係自首犯罪，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。扣案之第一級毒品海洛因18包（合計淨重：合計淨重：1.60公克）及第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘數量各為：0.327公克、0.28
4公克、0.274公克、0.286公克及0.299公克），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之，至包裝毒品所用之包裝袋，因包裝毒品之故，均會有極微量毒品殘留而無法與毒品完全析離，亦應一併視為本件查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而同依上開規定宣告沒收銷燬之，另鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年9月14日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月14日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。