裁判字號：最高法院92年台上字第7257號刑事判決
裁判日期：民國92年12月25日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七二五七號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年八月十日第二審判決（八十九年度上訴字第一四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一三九二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○係設於台中縣○○鎮○○街○○○號「超群玩具店」之負責人，以販售各類遊樂機光碟為業，明知「SEGA」係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部申請註冊取得之商標專用權，指定使用商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家庭微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，專用權期間自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止，另「PlayStation」係日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部申請註冊取得之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，「任天堂Nintendo」係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部申請註冊取得之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十六類各種電視遊樂器之各種遊戲機械娛樂用具、玩具暨應屬本類之其他一切商品，專用權期間自七十年二月十六日起至八十年二月十五日止，續延展至九十年二月十五日止，且均在國際間行銷多年，係大眾所共知之商標圖樣，詎被告竟未經西雅公司、蘇妮公司及任天堂公司之同意，意圖營利，基於概括之犯意，自八十七年十二月間起，以每片新台幣（下同）二十八元至三十二元、每個三百元至三百五十元之價格向綽號「阿奇」之不詳成年男子買進仿冒前述商標之電視遊戲光碟片及卡匣，再以每片五十元、每個四百元之價格出售牟利，而西雅公司、蘇妮公司及任天堂之名稱、商標及條碼，均為該等公司表示其用意之證明，被告所販售上開仿冒商標之光碟片及卡匣，經由電視遊樂器主機執行程式，在電視螢幕上出現前述公司之名稱及Ｓ
Ｓ、ＰＳ及任天堂之商標，與真品為相同之使用，致與西雅公司等所產銷之真品相混淆而行使該偽造之文書，足生損害於西雅公司、蘇妮公司及任天堂公司。嗣於八十八年四月二十七日，在上址為法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調站）執行搜索查獲，並扣得仿冒前述商標之遊戲光碟片計一萬三千零十七片、卡匣四百二十九個、遊戲光碟目錄五本。因認被告涉犯商標法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百十條罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、「商標」乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者；而「商品」則指交易行為之標的物即「交易客體」而言。交易客體在傳統社會固指有體物之動產、不動產，惟隨著科技之發展及交易之多元化，交易客體已包含權利或無體物。商標專用權人將商標圖樣使用於錄有電腦程式之遊戲光碟及硬體、軟體等產品上，其所以成為交易之客體，乃在於硬體（光碟片）與軟體（遊戲程式）結合，始能達成預定之效用，自屬商品之一種，不應將硬體（光碟片）與軟體（遊戲程式）割裂為二。又所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，九十二年五月二十八日修正公布前商標法第二條、第五條、第六條定有明文。而商標專用權人使用商標於「商品」上，不僅指有體物之商品，即使用於電腦程式之商品上，亦屬之。此觀九十二年五月二十八日修正公布（同年十一月二十八日施行）商標法第六條，將「利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介合物，足以使相關消費者認識其為商標」者，明定為商標之使用範圍，甚灼。該法第六條所指「為行銷之目的」係針對行銷商品而言，並非指行銷商標。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，九十二年五月二十八日修正公布前商標法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。被告所販賣之仿冒遊戲光碟片，其外包裝固無「SEGA」、「P
LAYSTATION」商標，然仿冒之遊戲光碟片透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上仍可出現該等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述商標，即認未違反修正前商標法第六十三條之規定。第一審未深究商標、商品及商標使用之特性，遽為被告無罪之諭知，原審未加糾正，仍予維持，有判決適用法則不當之違誤。㈡、按光碟片之電磁紀錄本身無法直接以感官理解，必須透過遊戲主機及電視訊號之轉化過程，始能顯現聲音、影像、符號。而遊戲光碟透過主機及電視執行時，給與消費者之訊息除聽覺之音效外，尚有視覺之感受，法律乃將此物品擴張為文書之概念，故刑法第二百二十條規定以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條第二項之準文書而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異。被告所販賣之仿冒「SEGA」、「PlayStation」商標遊戲光碟片，藉由電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現西雅公司或蘇妮公司之名稱與條碼及其製造或授權等字樣及內容。而買受者亦明知被告所販賣交付者確為仿冒光碟，藉由電視遊樂器執行，可在電視畫面上出現西雅公司或新力公司之名稱與條碼及其製造或授權等字樣及內容。第一審及原判決就上揭事由均未詳加辨明，遽以被告於出售光碟片時，無從就儲存光碟片內該公司名稱、條碼及其製造或授權等字樣，暨向購買者有所主張之語為由，認其無行使偽造私文書之犯行，而為被告有利之判斷，同有適用法則不當之違法。㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決論據之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。本件原判決採取台灣台中地方法院另案之八十七年十二月一日勘驗筆錄作為證據（見原判決第六頁六行），依原審八十九年七月二十七日審判筆錄之記載，均未顯出於審判庭踐行法定調查程序，遽為辯論終結，並採為判決之基礎，顯屬違背法令。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月五日
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