裁判字號：最高行政法院92年裁字第1852號裁定
裁判日期：民國92年12月25日
裁判案由：撫卹
最高行政法院裁定九十二年度裁字第一八五二號
抗告人乙○○抗告人兼右一人送達代收人
甲○○右抗告人因與相對人國防部聯合後勤司令部間撫卹事件，對於中華民國九十一年十一月十四日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一七一三號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略謂：原裁定認定抗告人於民國九十一年二月二十日申辦 張鴻惠 陣亡保留撫卹金，經相對人以其檔案記載張鴻惠少將於三十六年六月十一日陣亡，以九十一年三月六日（九一）躍妙字第○○二○二號函否准，抗告人提起行政訴訟，未經訴願程序。惟未注意到抗告人於接函後，即於九十一年三月十一日依訴願法第五十七條規定向相對人書面指出其所為否准申辦撫卹之行政處分，無效也違法，並提出反證資料，請求其確認，經相對人以九十一年三月十八日（九一）躍妙字第○○六五八號拒認無效，堅示「歉難辦理」。抗告人乃依行政訴訟法第六條第二項提起行政訴訟，以障權益。原裁定又未體察國防部各機關層級名稱地址管轄對外封閉，與誤解、曲解法律之特殊情境，對抗告人申請不服遭遇之困阻辛酸，而遽以未經訴願程序，不備起訴要件，裁定駁回，難謂適法。最近，九十一年十一月十八日國防部軍事情報局將經海基會查證，山西省太原市電力工程隊出具張鴻惠於四十年六月十九日亡故之證明，致函國防部聯合後勤司令部留守業務署，請其更正檔案記載之張鴻惠死亡時間，亦足證明相對人所為行政處分自始無效且違法，為此提起抗告，求為將原裁定廢棄，更為適法之裁判等語。
二、抗告人於原審起訴意旨略以：伊於九十一年二月二十日申請辦理殉國少將張鴻惠之陣亡保留撫卹金，經相對人以其檔案記載張鴻惠少將係於三十六年六月十一日陣亡，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十六條之一第四項規定，乃以九十一年三月六日（九一）躍妙字第○○二○二號函及九十一年三月十八日（九一）躍妙字第○○六五八號函否准，致其權益受損害，乃提起行政訴訟，請求撤銷原處分云云。查抗告人申請辦理殉國少將張鴻惠之陣亡保留撫卹金遭拒，依行政訴訟法第四條第一項意旨應先踐行訴願程序，其未經訴願程序，逕行提起本件撤銷訴訟，不備起訴要件，顯非適法。抗告人主張其於接獲相對人上開函件，即於九十一年三月三十一日依訴願法第五十七條規定向抗告人書面指出否准之行政處分無效也違法，並提出反證資料，請求確認云云，惟該書函僅係就相同之請求補充說明，並促儘速辦理。抗告人另謂其係依行政訴訟法第六條第二項向原審提起行政訴訟云云，惟按行政訴訟法第六條第二項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須以向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確定者，始得為之。」乃明定確認行政處分無效之訴須先經之行政程序。本件抗告人向原審提起撤銷訴訟，迨抗告本院後竟改稱提起確認行政處分無效之訴，依行政訴訟法第二百五十條規定：「上訴之聲明不得變更或擴張之。」，抗告人之主張，於法不合。至於國防機關是否封閉、情境是否特殊，均不得據以免除踐行訴願程序。又國防部軍事情報局相關證物，僅係應否更正張鴻惠死亡時間之問題，核與本件起訴不合法並不相涉。原裁定駁回抗告人在原審之起訴，其援引行政訴訟法第五條第二項有關課予義務訴訟之規定，雖欠允洽，惟與裁定之結果並無影響，仍應予以維持。抗告意旨求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
三、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年十二月二十五日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十二年十二月二十五日