裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第423號刑事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第四二三號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人葉清華被告丙○○選任辯護人陳莉玲右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第一二一○號中華民國八十八年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國八十五年三月七日至八十六年五月一日擔任台南縣 西港 鄉公所秘書，職司協助鄉長推行鄉政；丙○○自八十三年五月起擔任同鄉公所總務，負責該鄉公所財物管理、物品採購、營繕工程之發包與招標業務，均為依據法令從事公務之人員。該鄉公所於八十五年十二月三十一日上午十時三十分許，在該鄉公所二樓會議室公開招標西港鄉老人文康活動中心新建工程，由乙○○代理鄉長主持開標，當時有勝義發營造有限 公司 （以下簡稱勝義發公司）、 永烽 營造工程有限公司（以下簡稱永烽公司，係由華一土木包工業負責人甲○○借永烽公司之營造牌競標）等十四家營造廠商參加投標，經審查資格符合規定後，即行開價格標，當場由乙○○宣佈勝義發公司以最低價新台幣（下同）一千九百七十八萬八千元得標，丙○○於開標紀錄上載明第一順位得標為勝義發公司後，甲○○因其借牌之永烽公司出價一千九百八十六萬元為第二順位未得標，遂心生不甘，乃向丙○○要求查看勝義發公司投標資料，發現勝義發公司未檢附工程手冊全套影本，依「西港鄉公所營繕工程投標注意事項」第八點規定，以勝義發公司所投標單無效為由，向乙○○、丙○○二人提出異議，乙○○、丙○○二人明知 何慶輝 奉派代理鄉長後，曾指定該鄉二十餘件工程由甲○○經營之華一土木包工業與統勝營造有限公司承包，竟基於共同圖利甲○○之犯意聯絡，由丙○○依乙○○之指示，將依一般招標程序，應係取消原得標廠商資格再重新招標之情形，由丙○○於當日下午私下通知勝義發公司負責人 王茂森 至該鄉公所，並向其表示該公司投標無效，要求退出得標，王茂森迫於無奈而黯然接受並領回押標金，並保留永烽公司得標資格，於八十六年一月下旬某日，補擬八十五年十二月三十一日簽呈請示將勝義發公司得標資格取消，由第二順位之永烽公司以一千九百八十六萬元得標，乙○○並以代理鄉長名義再簽呈上批「可」後，丙○○於八十六年一月二十日通知甲○○攜帶永烽公司證件至該鄉公所簽約，永烽公司順利於八十六年二月五日完成簽約手續取得承包該項工程之利益。因認乙○○、丙○○二人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○二人同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務直接圖私人不法利益罪嫌，無非係以：①被告乙○○、丙○○二人及證人 孔金蘭 、甲○○於法務部調查局台南縣調查站應訊時，分別供述綦詳，並有台南縣西港鄉公所八十五年十二月十七日八十五所密字第一Ｏ八三五號公告（含台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、西港鄉公所營繕工程投標注意事項）、第一次開標紀錄表、八十五年十二月三十一日簽呈與西港鄉老人文康活動中心工程合約書影本可稽。②被告乙○○、丙○○二人於宣佈第一順位勝義發公司得標後，因甲○○就該勝義發公司未附全部工程手冊而當場提出異議，被告二人商議後，被告丙○○於八十六年一月下旬某日，擬具上開八十五年十二月三十一日簽呈請示稱：「因投標金額由勝義發公司以一千九百七十八萬八千元得標，但經查該廠商資格有瑕疵，故將該投標以無效標論，因此由第二順位永烽公司當標。」並由被告乙○○在該簽呈上批「可」，被告丙○○並將上開開標紀錄表所載勝義發公司順位加註「資格不合」，故西港鄉老人活動中心新建工程原第一順位勝義發公司得標，更改為第二順位永烽公司得標，係出於被告二人之合意。③本件得標之勝義發公司未附全部工程手冊，其所投標單無效，但是否由次低標之永烽公司直接得標，依據「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」暨相關法令「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」與「西港鄉公所營繕工程投標注意事項」，均未就上開情形詳為規定，亦未授權主管機關首長依權責裁決，自不得直接逕由永烽公司得標。④另依審計部台灣省台南市審計室八十六年三月二十七日審南四字第八六Ｏ二三八四號函意旨稱：「次低標採用條件係最低標標價低於底價百分之八十以下者，由主席當場公開宣佈，並列入紀錄，始得辦理，審計法規尚無私下（非公開程序）由次低標廠商補簽約之作業規定。」被告二人決議以次低標價之永烽公司得標，顯然違反上開規定。⑤按諸投標實務，開標完畢並以宣佈最低標價廠商得標後，除依機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例第十五條第二項規定：「前項決標，如主辦機關認為最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形，得採用次低標價，或最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十者，得由主管機關敘明理由報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之，其超越底價百分之二十以上者，應另行招標。」及審計法施行細則第五十九條所定：「各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價格低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商當場提出說明‧‧‧，如認為最低標價顯屬不合理，有降低品質之虞，得敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關之同意，採用次低標價決標。」之情形外，次低標之投標廠商對於主辦機關已無拘束力，被告二人卻私下同意次低標之永烽公司得標，顯有圖利永烽公司之犯行。⑥被告丙○○所擬八十五年十二月三十一日簽呈，由被告乙○○批可，簽呈上有孔金蘭簽註意見「擬請審標人員認定」，建設課長 李子江 及民政課長 謝天石 與政風室人事管理員 陳永鑫 三人僅蓋職章，並未簽註意見，財政課長未蓋章，皆足以顯示被告二人圖利永烽公司犯行等情為論據。
四、訊之被告乙○○、丙○○堅決否認其有公訴意旨所列之犯行，分別辯解如下：①乙○○辯稱：關於本案工程，因八十五年十二月三十一日上午開標時，適代理鄉長何慶輝請假，要開標時才臨時指定伊代為主持，又發生最低價標證件不符，當時未宣佈得標廠商，而主辦人員（包括資格審標人員、主計、政風人員）對於應否由次低標者（第二順位）遞補得標，伊完全不清楚法令，即由他們去詢問查證相關規定，因無明文規定，又未在簽呈內註明「不可」之意見，伊才代理鄉長批「可」。同時全案係主辦之總務 蔡鴻章 與會簽人員主計孔金蘭、政風人員陳永鑫，審標人員李子江、謝天石事先商量後才寫簽呈送給伊批示，在批示前伊曾多次問主辦人蔡鴻章「這樣可以不可以准由次低標者得標﹖」他答說：「沒問題」，再問主計員孔金蘭她答說已打電話請示審計室人員答說：「像這種情形沒有明文規定，這只是行政上的疏忽（投標資料不全，審標人員未查覺而已，如果最低標無異議，就可以由次低標得標，但要在底價以下）」，同時伊又請示何代鄉長慶輝，他也說「沒有問題」，故伊之批示係基於職務上之正當行為，完全缺乏犯罪故意。且最低價標與次低價標只相差七萬二千元，如何能打通關節違法圖利？再最低標之勝義發公司負責人王茂森在招標當天至鄉公所時，總務蔡鴻章告訴他：「你的清冊未全附這樣無效」，王茂森說：「既然這樣我就領回押標金並無異議，立具拋棄書為憑」，當時王茂森亦無表示反對或不高興的表情，故起訴書說他無奈而黯然，全非事實。另審計部台灣省台南市審計室八十六年三月二十七日審南四字第八六Ｏ二三八四號函所稱之情形與本案之情形不同，該函之情形係指在（開標決標後）「簽約」時發現廠商資格不符，而本件係發生於開價格標時經異議後即發現廠商資格不符，因此情況不同，即不必重新辦理招標事宜等語。②丙○○則辯稱：相關法令之中，規定得採取次低標者，實不以公訴意旨所引述之二項規定為限，此觀之「台灣省各機關營繕工程投標須知」第十七項規定：「決標時應以合於本須知之規定，在底價以內之最低標為原則，．．．但屬筆誤或有顯著錯誤或其他情事，經主辦工程機關認為顯不合理有降低品質之虞時，得採取次低標」，以及台灣省政府建設廳七十六年四月八日七八台建四字第一二二九八號函說明六所示：「得標廠商經取消得標資格後，如次低標經保留、未領回押標金，則得由次低標遞補」，即可明瞭。另法文之所以就採取次低標之前提要件詳為規定者，均係就最低標為合法有效並非無效之情形而為，蓋此涉及剝奪合法有效標之權益，在依法行政之大前提下，為防止流弊發生，自須有明文規定並嚴格其程序，始得為之。反之，若最低標為無效之情形，則依無效為自始、當然、確定無效以觀，採取次低標為事理所當然，何須規定﹖又本件工程次低標廠商永烽公司，提出異議之時，實係於開標當天宣讀標價之後，尚未決標之前，公訴意旨認被告等人採取次低標係於決標之後，顯屬誤會。勝義發公司因未附工程手冊全套影本，具無效事由，原應無開啟標封之機會，惟因開標當天，審標人員即西港鄉公所民政課長謝天石、建設課長李子江等人之疏忽，於審查投標廠商資格時，並未發現上開無效情事，以致當天司儀即西港鄉公所人事管理員陳永鑫所宣讀之標價，包含了勝義發公司所投之標價在內。價格價一經開出，次低標之永烽公司，立即要求查閱最低標之勝義發公司投標資料，竟發現該公司未附工程手冊全套影本，具無效事由，立即提出異議，因此，當天主持開標程序之同案被告乙○○並未宣布由勝義發公司得標。而被告丙○○於開標紀錄表上，原記載次低標之永烽公司為第一順位，勝義發公司之順位，則為空白，原無不合，然此卻遭到監標人員反對，認為不能逕行制作由永烽公司得標之開標紀錄表，並依其請示台南市審計室及台南縣政府主計室之結果，要求被告丙○○另行簽請公所首長核定，被告丙○○，即依監標人員孔金蘭之指示，為將開標當場之客觀事實，詳為記載於開標紀錄表上，始將勝義發公司更正為第一順位，永烽公司為第二順位，並加蓋職章，然後另起一行，記載勝義發公司，資格不合（詳如另簽），永烽公司則為第一順位，詳見八十五年十二月三十一日之開標紀錄表、簽呈原本即明。基上可知，開標當天，永烽公司提出異議之時，實僅進行至開標程序中「宣讀標價」之程序，主持人即同案被告乙○○，並未宣布亦未授權由他人代為宣布由勝義發公司得標，開標程序應屬尚未完成。蓋被告等若早有圖利永烽公司之心，對其餘投標廠商當用盡一切手段，百般挑剔，豈有坐令勝義發公司具有無效情事，尚能通過資格審查而有得標可能之理﹖再公訴意旨援台南市審計室八十六年三月十七日審南四字第八六０二三八四號函所稱：「主辦單位於簽約時，若發現廠商資格證件不符時，依一般招標程序係取消原得標廠商資格後，再重新招標。」為起訴被告之重要依據，然查，本案係於開標當場就發現最低標有無效情事，尚未行至「簽約時」，是上開審計室意見，能否適用於本案，已有疑問，況該函文所稱「依一般招標程序」，係取消原得標廠商資格，再重新招標，其理論依據又何在﹖蓋遍查相關法令，均僅就應如何處理該本不應得標者，規定「應取消得標資格」，至取消得標資格之後，究應重新招標﹖抑或以次低標遞補，甚或以其他方式來處理，則並未規定。前揭建設廳之函文，即足以證明，「再重新招標」，並非唯一之途徑。本件勝義發公司因未附工程手冊，所投之標單應屬無效，次低標價之永烽公司資格又經保留且未領回押標金，被告丙○○依當時監標人員孔金蘭之指示，以及「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」第五條之規定，詳實紀錄開標情況，並擬具簽呈，經相關單位會簽之後，呈請首長批示，而由永烽公司得標之過程，均無違法，亦無不當等語。
五、經查：⑴本件台南縣西港鄉公所於八十五年十二月三十一日上午十時三十分許，在該鄉公
所二樓會議室，就該鄉老人文康活動中心新建工程舉行公開招標，因適逢代理鄉長何慶輝請假，臨時由擔任該鄉公所秘書一職之被告乙○○主持開標，當日審標人員有建設課長李子江、民政課長謝天石，司儀即政風室人事管理員陳永鑫，監標有主計員孔金蘭，會議記錄由該鄉總務即被告丙○○負責製作；該工程底價為二千一百四十七萬元，投標廠商經資格審查後計有富群營造有限公司、三凌營造股份有限公司、成傑營造有限公司、合毅營造股份有限公司、允誠營造股份有限公司、佳榮營造有限公司、住立營造有限公司、勝義發營造有限公司、港威營造有限公司、和展營造工程有限公司、永烽營造工程有限公司、 佳昇 營造工程有限公司、育達營造有限公司、帶春營造有限公司等十四家廠商參與競標，開價格標後以勝義發公司所投一千九百七十八萬八千元為最低標，其次以永烽公司所投一千九百八十六萬元為次低標，二家公司所投標價皆低於底價，因勝義發公司未附全套工程手冊影本，依「西港鄉公所營繕工程投標注意事項」第八點之規定，其所投標單無效，經代表永烽公司之甲○○異議後，逕由第二順位永烽公司得標之事實，業據被告乙○○、丙○○二人於偵審中坦承不諱，核與證人孔金蘭、李子江、謝天石等人之證詞相符，又有扣案當日開標紀錄表三頁、西港鄉老人文康活動中心新建工程開標簽呈一紙、西港鄉老人文康活動中心新建工程佳立營造有限公司投標資料十三頁附卷可稽，堪信為真實。
⑵又西港鄉老人文康活動中心新建工程招標，開標當日，最低價標雖係由勝義發公
司所投標，惟尚未經由主持人即被告乙○○宣佈勝義發公司得標前，即因永烽公司出席投標代表甲○○當場異議，雖證人孔金蘭結證稱：「（問：開標後由誰宣佈得標？）陳永鑫代為宣佈。」等語，公訴意旨乃指為當時已決標，但除被告乙○○否認本身有宣佈或授權他人宣佈勝義發公司當標外，被告丙○○亦辯稱陳永鑫僅是宣佈勝義發為最低標等語。依本件招標之主持人既是被告乙○○，則應由何公司當標，自亦應由乙○○宣佈，而不得由負責審查資格標之陳永鑫越廚代庖逕行代為宣佈何公司得標。且證人即當日參與投標之佳榮營造有限公司代表黃仲言於原審證稱：「主席有宣佈，只是最低標金額，但沒有宣佈是那家公司得標，而次低標的廠商有提出異議，他們說還要再開會研究。」等語（見一審卷第一八二頁背面）；再參以證人即和展營造工程有限公司經理 黃睿 詮證稱當時參與投標之公司小姐回去講「當日只有開標沒有決標」等語，及永烽公司之代表人甲○○於本院調查時證稱：因為最低標資料好像有問題，所以秘書（指乙○○）沒有宣佈得標的廠商，當時村幹事有唸幾號標多少錢等語（見本院卷八十九年四月二十八日筆錄）。足徵被告所辯陳永鑫僅宣佈勝義發為最低標，而被告乙○○尚未宣佈由那家廠商得標一節，應堪可採信。此外，於台南縣調查站調查中，雖被告丙○○自白乙○○宣佈勝義發公司得標並宣佈散會，甲○○於決標後異議；乙○○自白稱工程開標決標後，旁觀人等相繼離去，突然甲○○至二樓會議室向丙○○提出查看得標廠商投標資料之要求；甲○○則證稱開標結束後，其受人慫恿趨前翻閱得標資料後提出異議，經鄉公司作業一個多月後始通知其得標等語。然查，該招標作業既結束，旁觀人已離去，則佳榮公司、和展公司之投標人員焉能知悉當場有人異議？且參與招標作業之主計員孔金蘭、建設課長李子江、民政課長謝天石等人既未共同圖利永烽公司，又怎能視而不見，任由被告變更得標廠商？可知被告二人在調查站所為自白顯與事實不符，並無證據能力；而證人甲○○證稱「開標結束後」其才提出異議，亦與事實有出入，難以採信。
⑶被告丙○○辯稱伊依孔金蘭意見簽請乙○○核可，而被告乙○○所辯在簽呈上批
可，乃因下級主辦人員未簽註不可之意見，故予與批可，這是行政系統之正當行為一節，業據證人陳永鑫、李子江、謝天石於原審證稱：「我們在簽呈上蓋章之意義是同意簽呈上見解。」有該日筆錄附卷可稽（見一審卷第五十頁）。因此公訴意旨謂簽呈上有孔金蘭簽註意見「擬請審標人員認定」，建設課長李子江及民政課長謝天石與政風室人事管理員陳永鑫三人僅蓋職章，並未簽註意見，而認係被告二人圖利永烽公司，其餘會簽人員乃持反對意見云云，顯與證人陳永鑫、李子江、謝天石等人證述實情不同，自不得採為不利於被告認定之依據。
⑷證人即審計部台灣省台南市審計室第四課課長 何文安 ，固於原審證稱：「我們辦
理的是五千萬元以上工程．．．本件孔金蘭曾經打電話問過我，我告訴她是一般原則，至於發現廠商資格不符，要廢標重辦，她並未以具體個案問我。」等語（見一審卷第七十六頁），但本件招標為何須廢標重辦之法令依據為何，證人亦未能明確指出。而證人孔金蘭則於原審證稱：「．．．曾以第一低價標因工程手冊不全，能否逕由第二低價標得標以電話請問過何文安，他並沒有明確答案．．．
」（見一審卷第九十一頁）；且孔金蘭於台南縣調查站所為證述亦稱：「．．．我曾電話詢問台灣省審計處台南市審計室及台南縣府主計室，他們僅告訴我法有明文規定可以廢標或取消資格之部分，至於本工程招標情況，是否廢標與遞補一事，法無明文規定。」等語，可證當時孔金蘭確曾請示過審計機關，且審計機關之人員亦答稱法無明文後，始於簽呈上簽註由審標人員認定，在經審標人員即該鄉公所建設課長李子江、民政課長謝天石等人蓋章同意後，被告乙○○才在簽呈上批可，有簽呈一紙在卷可稽。同時被告丙○○於開標紀錄表上，原記載次低標之永烽公司為第一順位，勝義發公司之順位，則為空白，然此因遭到監標人員孔金蘭反對，認為不能逕行製作由永烽公司得標之開標紀錄表，被告丙○○，即依孔金蘭之指示，為將開標當場之客觀事實，詳為記載於開標紀錄表上，始將勝義發公司更正為第一順位，永烽公司為第二順位，並加蓋職章，然後另起一行，記載勝義發公司，資格不合，永烽公司則為第一順位，此觀該八十五年十二月三十一日之開標紀錄表原本有修正液修改之痕跡即明。則被告丙○○、乙○○所辯並無圖利任何廠商意圖，堪予採信。另公訴意旨稱該簽呈乃八十六年一月下旬才補擬者云云，然從證人何文安、孔金蘭證詞可知，丙○○應是招標當日即請示孔金蘭，而孔金蘭亦隨即於同日以電話聯繫證人何文安詢問可否由次低標之人得標之事。且孔金蘭、陳永鑫、李子江及謝天石等人既無圖利永烽公司之情，自亦不可能願意配合被告乙○○、丙○○在倒填日期之簽呈上蓋章表示會簽，所以被告丙○○所簽之簽呈應確是招標當日即製作，並由相關人員會簽完成無誤，公訴意旨所指摘情事，殊屬無據。
⑸被告丙○○以業務承辦人之職責簽請准永烽公司以次低價得標，進而承作該鄉老
人文康活動中心新建工程，有該簽呈及開標紀錄附卷可稽，與台灣省建設廳七十六年四月八日七八台建四字第一二二九八號函第六項針對能否由次低標遞補一節，說明得標廠商經取消得標資格後，端視該次低標有無予保留，以及其押標金是
否已領回而定，如未經保留，且已領回押標金，則不得由次低標遞補，並應另行公告重新招標，反之即可由次低標遞補。且觀之「台灣省各機關營繕工程投標須知」第十七項規定：「決標時應以合於本須知之規定，在底價以內之最低標為原則，．．．但屬筆誤或有顯著錯誤或其他情事，經主辦工程機關認為顯不合理有降低品質之虞時，得採取次低標」。足見相關法令中規定得採取次低標者，並不以公訴意旨所引之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第十五條第二項、「審計法施行細則」第五十九條所定得以次低標遞補之情形為限。況且該二種均指最低標價與底價相差過多，標價顯不合理之情形，為避免品質降低所為之規定，與本件係最低標違反規定，而有自始、當然無效之情事者不同，當不得以此二不同情形相類比。另自「台灣省各機關營繕工程投標須知」第十七項規定觀之，益徵非宣佈何廠商為最低價，即表示該廠商已得標，否則一但價格標開出即是最低標者得標，又焉有「屬筆誤或有顯著錯誤或其他情事」，而得由次低標取代之情形？故被告辯稱宣佈勝義發標價時本件招標尚未達決標程度，應屬無誤。職是，勝義發公司因未附全套工程手冊影本，所投之標無效，被告等乃決定由永烽公司遞補，並未違背上述之規定，被告丙○○、乙○○所辯無圖利他人之意圖，堪信屬實。
⑹審計部台灣省台南市審計室八十六年三月二十七日審南四字第八六Ｏ二三八四號
函稱：「主辦單位於簽約時，若發現廠商資格證件不符時，依一般招標程序係取消原得標廠商資格後，再重新招標。」係針對得標廠商得標之後進行簽約手續時，因發現資格不符所應遵行之規範，既已進行至簽約程序故早已決標無疑。而本件得標廠商資格不符，係於開價格標當場即發現，並經次低標之廠商異議，況且主持人乙○○尚未宣佈何廠商當標，因此並無已決標之問題，已如前述，職是，此二種情形尚屬有間，自難依該函示內容，率爾認定被告二人故不重新招標而圖利永烽公司。
⑺綜上所述，公訴意旨所認被告等犯罪事由，依其所持論之證據，相互參照，本件
依調查所得之證據尚不足以證明被告等確有上開之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有圖利他人之犯行，揆諸首開說明，不能證明被告等二人犯罪，原判決諭知被告二人無罪，認事用法均無不當。
六、檢察官上訴意旨略以：⑴被告乙○○、丙○○於法務部調查局台南縣調查站初供時，均已自白當場由主持開標之被告乙○○宣佈決標由勝義發公司以低於底價之最低標價一千九百七十八萬八千元（新台幣，下同）得標等語，且甲○○於該調查站亦供稱「乙○○決標後，開標結束，我受旁人慫恿，乃趨前至鄉公所總務丙○○桌前翻閱得標廠商資料…」等語，再依台南縣調查站偵查卷宗內附被告丙○○於八十五年十二月二十一日所擬，被告乙○○批可之簽呈（另有主計員孔金蘭、民政課長謝天石、建設課長李子江與人事管理員陳永鑫會簽蓋職章）內，亦載明「：：招標，因投標金額由勝義發營造有限公司一千九百七十八萬八千元得標，：：」，另被告丙○○製作，主持人被告乙○○紀錄及監標人員孔金蘭、謝天石、李子江與陳永鑫蓋職章之第一次開標記錄表，原記載第一順位為勝義發公司，於另欄順位（供最低標減價價格與各廠商比減價格用）另記永烽公司為第一順位，參酌上述被告乙○○、丙○○在台南縣調查站與甲○○在該站供述，被告乙○○、丙○○二人在案發前製作及證人孔金蘭、謝天石、李子江與陳永鑫蓋職章之公文書內容，可見本件工程公開招標，於主持開標之被告乙○○逐件開啟標單後，已經被告乙○○當場公開宣佈決標由勝義發公司得標無疑。⑵台南縣西港鄉老人文康活動中心新建工程，為台南縣西港鄉公所主辦招標之工程，有關投標、決標、標單有效、無效與次低價得標事項，均應依審計法及其施行細則、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例、行政院暨所屬各機關營繕工程招標招標注意事項、台灣省各機關營繕工程投標須知等有關規定辦理，以為被告乙○○、丙○○執行招標公務之依據，本件工程開標於資格標外，另有價格標，台南縣西港鄉公所於審查資格標時，並未認定勝義發公司資格不合，於開價格標時，被告乙○○亦宣佈勝義發公司以最低價得標，此時招標程序完畢，其餘標單之標價應已失效，嗣後雖發現勝義發公司因資格不符，依台南縣西港鄉公所本件招標公告所附上開台灣省各機關營繕工程投標須知規定「其所投之標單無效」，此時應否由次低標價之永烽公司得標，仍應依上開規定決之，不得由主持開標、決標之公務員擅自決定。⑶依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第十五條第二項規定「前項決標（最低標價超過底價不及百分之十），如主辦機關認為最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形，得採用次低標價，或最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十者，得由主管機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之」，審計法施行細則第五十九條亦有相同規定，另依本件招標公告所附台灣省各機關營繕工程投標須知第十七條規定「決標時應以合於本須知之規定，在底價以內之最低標價得標為原則，並以所報標單中文大寫之總價為準；但屬筆誤或有顯著錯誤，經主辦工程機關認為顯不合理有降低品質之虞時，得採取次低標」，本件被告乙○○、丙○○於宣佈決標由勝義發公司以最低價得標後，並無上述規定情事發生，竟擅自決定以次低標價之永烽公司得標，顯與上開規定不合。⑷被告乙○○、丙○○以勝義發公司因投標時未附全套工程手冊影本，所投標單無效，乃決定由永烽公司遞補，原審謂並未違背上述規定，然遍查上開規定與招標注意事項與招標須知及公告規定，全無「遞補」得標之文字，原審謂被告二人所為，「並未違背上述規定」，實不知何所云然等由，指摘原判決不當。惟查，上訴意旨所列上開質疑事項，原判決業於理由欄已詳加說明被告等在調查站調查時之自白與事實不符而無證據能力之理由及其所憑之證據；而本件開標時僅進行至宣讀廠商投之標價多少錢階段，即因有人對最低標價廠商所提之資料不全提出異議，致開標當場未予決標，又最低標價廠商投標因有無效原因而喪失其投標資格，法無明文規定不得由次低標價廠商遞補，則被告簽請准由次低標價廠商得標，於法無違，原判決亦詳加說明其認定之理由及依據，且查無證據足以證明被告二人有圖利永烽公司及甲○○之必要與憑據，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官楊省三法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國八十九年五月十九日