裁判字號：最高法院89年台上字第6955號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六九五五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右一人選任辯護人陳莉玲律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第四二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決（全部），及第一審判決關於乙○○部分，均撤銷。
甲○○部分發回台灣高等法院台南分院。
乙○○部分公訴不受理。
理由
甲、甲○○部分：本件原判決關於甲○○部分以：公訴意旨略稱被告甲○○於民國八十五年三月七日至八十六年五月一日擔任台南縣西港鄉公所秘書，職司協助鄉長推行鄉政，被告乙○○（已於八十九年十一月四日死亡）自八十三年五月起擔任同鄉公所總務，負責該鄉公所財物管理、物品採購、營繕工程之發包與招標業務，均為依據法令從事公務之人員；該鄉公所於八十五年十二月三十一日上午十時三十分許，在該鄉公所二樓會議室公開招標西港鄉老人文康活動中心新建工程，由甲○○代理鄉長主持開標，當時有勝義發營造有限公司（以下簡稱勝義發公司）、永烽營造工程有限公司（以下簡稱永烽公司，由華一土木包工業負責人 程昆同 借永烽公司之營造牌競標）等十四家營造廠商參加投標，經審查資格符合規定後，即行開價格標，當場由甲○○宣佈勝義發公司以最低價新台幣（下同）一千九百七十八萬八千元得標，乙○○於開標紀錄上載明第一順位得標為勝義發公司後，程昆同因其借牌之永烽公司出價一千九百八十六萬元為第二順位未得標，遂心生不甘，乃向乙○○要求查看勝義發公司投標資料，發現勝義發公司未檢附工程手冊全套影本，依「西港鄉公所營繕工程投標注意事項」第八點規定，以勝義發公司所投標單無效為由，向甲○○、乙○○二人提出異議，甲○○、乙○○二人明知 何慶輝 奉派代理鄉長後，曾指定該鄉二十餘件工程由程昆同經營之華一土木包工業與統勝營造有限公司承包，竟基於共同圖利程昆同之犯意聯絡，由乙○○依甲○○之指示，將依一般招標程序，應係取消原得標廠商資格再重新招標之情形，由乙○○於當日下午私下通知勝義發公司負責人 王茂森 至該鄉公所，並向其表示該公司投標無效，要求退出得標，王茂森迫於無奈而黯然接受並領回押標金，並保留永烽公司得標資格，於八十六年一月下旬某日，補擬八十五年十二月三十一日簽呈請示將勝義發公司得標資格取消，由第二順位之永烽公司以一千九百八十六萬元得標，甲○○並以代理鄉長名義再簽呈上批「可」後，乙○○於八十六年一月二十日通知程昆同攜帶永烽公司證件至該鄉公所簽約，永烽公司順利於八十六年二月五日完成簽約手續取得承包該項工程之利益，因認被告甲○○與乙○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；但經審理結果，認為不能證明被告甲○○犯罪，因而維持第一審諭知該被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。原判決理由第五項之⑹認定審計部台灣省台南市審計室八十六年三月二十七日審南四字第八六○二三八四號函稱：「主辦單位於簽約時，若發現廠商資格證件不符時，依一般招標程序係取消原得標廠商資格後，再重新招標。」，係針對得標廠商得標之後進行簽約手續時，因發現資格不符所應遵行之規範等情；而乙○○於八十六年八月六日在法務部調查局台南縣調查站供稱：開標結果，編號第八號之勝義發公司以投標金額一千九百七十八萬八千元低於底價之最低價得標，當場由主持開標之鄉公所秘書甲○○決標，並宣佈散會，後來程昆同於決標後，要求查看勝義發公司之投標資料，經發覺其所附工程手冊不符投標注意事項之規定，乃於當日下午通知該公司負責人到公所，告知其資格不符，要取消其得標資格云云，被告甲○○供稱：「當場由我宣佈勝義發公司以低於底價一千九百七十八萬八千元得標」、「前揭工程開標決標後，旁觀人等相繼離去，我與公所工作人員尚在會場整理資料，突然，程昆同至二樓會議室向仍在場之……乙○○提出查看得標廠商投標資料之要求，因乙○○與程昆同認識，即讓程昆同查看」，證人程昆同於該調查站偵訊時亦供稱：「甲○○決標後，開標結束，我受旁人慫恿（提醒），乃趨前至鄉公所總務乙○○桌前翻閱得標廠商資料，發現……即向乙○○、甲○○提出異議，之後，經鄉公所之作業於經過一個多月後，始通知我得標並簽約」，另證人 孔金蘭 證稱：「開標結束後，總務乙○○提出有人針對勝義發公司的資格提出異議，認為……應取消得標資格」各等語，其等對於程昆同係於決標後，始要求查看勝義發公司之投標資料，而發現其投標資格不符，供述似屬一致。雖證人 黃仲言 於第一審證稱：「主席有宣佈，只是最低標金額，但沒有宣佈是那家公司得標，而次低標的廠商有提出異議，他們說還要再開會研究。」，證人 黃睿詮 證稱當日只有開標沒有決標，程昆同於原審亦證稱：「因為資料好像有問題，所以秘書（指甲○○）沒有宣佈得標的人，當時村幹事有唸幾號標多少錢」各等語，但被告甲○○主持開標，既已開出各廠商之投標金額，顯示最低標為勝義發公司，依通常開標程序之持續進行，其有何不當場宣佈勝義發公司為得標廠商之理由？又在開標過程中，程昆同尚未查看勝義發公司之投標資料，何能得知該公司之投標資料確有不合規定之情形，而當場提出異議？尚有疑竇。凡此攸關認定程昆同之提出異議，係在決標前抑在決標後，被告與乙○○得否不經重新招標，逕以永烽公司為得標廠商，及有無圖利永烽公司，使其獲取得標不法利益之意圖，至有關係，自應究明。乃原審未進一步詳查，並播放扣案之八十五年十二月三十一日開標現場錄影帶（見他字第四○五號偵查卷附扣押物品清單），勘驗當時開標過程進行之情形，遽採信證人黃仲言、黃睿詮、程昆同之證詞，為被告甲○○有利之認定，尚嫌速斷，自有調查職責未盡之違誤。二、「臺灣省機關營繕工程投標須知及附件」第二十條規定「得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留得標之日起七日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章至主辦工程機關辦理簽訂契約手續；……未經主辦工程機關同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標」（見第一審卷第九十八頁），而依證人程昆同於前揭所述，其係於提出異議經過一個多月後，始獲該鄉公所通知得標並簽約，及證人孔金蘭於上開調查站亦陳稱：「因為我對於乙○○逕於開標紀錄表上記載勝義發公司資格不合，由永烽營造公司遞補的作法表示異議，乙○○乃於八十六年一月初簽出由永烽營造公司得標之簽呈，我於簽上簽註『擬請審標人員認定』，即表示由審標人員判別得標有效否。」各等情；原判決理由第五項之⑷認定乙○○所擬具改為由永烽公司得標、記載日期為八十五年十二月三十一日之簽呈，並未倒填日期，而係開標當日所製作，並由相關人員會簽完成云云，但對於上開供述證據何以不予採取，及台西鄉公所何故延至一個月後始通知永烽公司得標，期間曾否依前揭「臺灣省機關營繕工程投標須知及附件」第二十條規定同意延期辦理簽約，俱未於判決內明確審認，並說明其認定之理由，難認無採證認事與卷內證據資料不符及判決理由欠備之違誤。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告甲○○部分有撤銷發回之原因。
乙、乙○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。被告在第二審判決後，上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。本件被告乙○○因貪污案件，經原審於八十九年五月十八日判決維持第一審無罪判決、諭知檢察官之上訴駁回後，檢察官提起第三審上訴，於八十九年八月七日繫屬於本院，嗣該被告於同年十一月四日死亡，有台灣台南地方法院檢察署相驗屍體證明書可稽，依上開規定，此部分既為本院得依職權調查之事項，應認原判決及第一審判決關於被告乙○○部分均應予以撤銷，另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十二日