裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第617號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第617號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃宗正 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1499號，中華民國96年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第16147號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為政府公告禁止使用之物，乃藥事法規定之禁藥，亦為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有及轉讓。其竟基於轉讓禁藥之接續犯意，先後於民國95年6月底、7月初間，在臺北縣○○鄉○○街○○號其所經營之香港明和燒臘便當店內，3次無償交付安非他命（均未達10公克）予友人 林秋雄 施用。嗣於同年7月12日下午11時許，為警循線向本院聲請搜索票在上址搜索查獲甲○○與林秋雄欲施用安非他命，並扣得甲○○持有欲轉讓林秋雄之第二級毒品安非他命5小包（共毛重3.05公克、鑑驗用罄0.013公克)，始知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局新店分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告甲○○之供述，核無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不正方法取得情形，且均係出於自由意志為之，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第
1項得為證據。而證人林秋雄之警詢及偵查筆錄被告亦僅爭執其證明力，而非證據能力（見本院95年11月2日準備程序筆錄），本院衡諸其作成之情況認均得以為證據。又下列其他非供述證據，係從事業務之人於業務上製作之紀錄或證明文書，且均無顯不可信之情況，依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第1款、第2款得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對上揭時地三次交付林秋雄禁藥安非他命之事直承無訛，然其矢口否認有何無償轉讓禁藥犯行，辯稱：
係共同出資購買後一起施用云云。經查：
（一）被告就如何轉讓交付證人林秋雄禁藥安非他命一節，於警詢坦承「我只是將所購入之安非他命請他（按；指林秋雄）使用，沒有收取費用，純粹是朋友關係，所以他來時我請他使用，時間不一定但地點均在我店中」、「九十五年七月份至今共請他兩、三次，地點均在我自營之便當店內」（見偵卷第18、19頁），於偵查初訊供承「以前曾請林秋雄施用過1、2次之安非他命，就是6月底、7月初。（6、7月間你請林秋雄施用的毒品，林秋雄有無出錢？）沒有」各等語（見偵卷第56頁）不諱。而被告於警詢中均自由意志供述，且均照其陳述內容記載一情，復經證人林建生於本院審理中到庭結證甚詳（見本院95年12月18日審判筆錄）；觀以被告於警詢筆錄曾先提及將購入之每包安非他命0.5公克取出0.1公克自用後，再將所剩0.4公克以30
0元轉賣同好一語（見偵卷第18頁），倘被告均照員警先行製作好之筆錄照念，豈能讓被告改稱犯行較輕之無償交付並依樣紀錄？遑論其於偵查初訊亦同為無償轉讓一致之供述，其前後於警詢及偵查中所言轉讓禁藥一事，自無所辯配合員警而非出於本意為陳述之情況。又核與證人林秋雄於警詢所證所吸食之安非他命均由被告提供，僅有一次出資五百元，其餘三、四次未曾出資（見偵卷第24頁），於偵查初訊供後具結證以「我記得他有請過我2、3次，我並沒有出錢。...95年6、7月間甲○○曾2、3次免費請我施用毒品安非他命，不是賣給我」等情（見偵卷第56頁）大致相符。且偵查初訊時，檢察官賦予被告就證人之上開證言施行對質權時，被告亦表無意見一節（見偵卷第57頁），可見被告確係有先後3次轉讓證人禁藥安非他命無誤。至被告及證人林秋雄嗣後均於偵查及本院審理中翻易改稱：所有安非他命之交付均是共同出資購買云云，非但與前開其等於事發當時較未謀議且未另行構思掩飾犯行之證詞不符，甚且對合資購買之次數、有無每次均共同前往購毒、販賣者何人、被告購買之數量等情，證人林秋雄前後說詞不一漏洞百出；雖其又於本院證稱當初僅提及共同出資一次，係因避免論及金錢之事而害及被告，然其已經於警詢陳述曾出資五百元共同購買，要與其上述所稱欲掩護被告之初衷齟齬，自不能藉以之合理化證人嗣後始改稱均共同出資購買，亦堪見證人事後所證均屬迴護被告之詞，不足採信（所涉偽證罪部分亦應由檢察官另行偵查）。
（二）此外，扣案之透明結晶共5小包（共毛重3.05公克、鑑驗用罄0.013公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命一節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（見偵卷第79頁），且有扣案之第二級毒品甲基安非他命共5小包（共毛重3.05公克鑑驗用罄0.013公克，可資佐考。
（三）綜前各節交互以觀，被告轉讓禁藥之犯行至明。其事後所辯，無非卸責砌飾之詞，顯不足採，本件事證明確，被告犯行殊堪認定，應依法論科。
二、查第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規之禁藥，有行政院衛生署函復本院之95年8月8日衛署藥字第0950030765號函及附件即上述公告影本存卷可按，自屬藥事法規之禁藥。按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5佰萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83年第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（台灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第
8號結論意旨參照）。查被告被查獲時之第二級毒品10顆總毛重計2.64公克，未達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件關於轉讓上開安非他命類部分，自應適用藥事法論擬。
三、原審核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥為轉讓之部分行為，不另論罪。被告先後多次轉讓禁藥行徑，係基於同一轉讓犯意，對同一法益侵害之數行為接續施行，乃接續犯，應論以一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。起訴書認被告所為屬毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌，已與前開析述不符，惟起訴基本社會事實同一，本院依法變更起訴法條。爰審酌被告素行甚差、前已有毒品前案判刑緩刑之紀錄（見台灣高等法院被告全國前案紀錄表），犯罪動機、手段、目的、犯罪擴散毒品、增加施用毒品人口所生受讓人個人及社會之危害暨犯後態度等一切情狀。說明扣案之第二級毒品禁藥甲基安非他命5小包（共毛重3.05公克、鑑驗用罄0.013公克），雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且甲基安非他命本即屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，縱回歸刑法總則，又因本件既有毒品危害防制條例之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，本院仍應依同條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。至起訴書另載之吸食器部分，與本件轉讓禁藥犯罪並無關聯，本院無置喙之餘，應退由檢察官依法處置，併此說明。適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條前段，判決甲○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑壹年陸月；扣案之第二級毒品安非他命 伍小包 （共毛重叁點零伍公克、鑑驗用罄零點零壹叁公克）均沒收銷燬之。其認事用法，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王泰元中華民國96年5月24日附錄：本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。