裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第3527號民事判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十年訴字第三五二七號
原告中央保險代理人股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
黃榮作 律師 黃雍晶 律師被告大誠保險經紀人股份有限公司
設臺北兼右一人法定代理人甲○○住同右訴訟代理人丁○○住高雄右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告經營業務包括招攬中央信託局（下稱中信局）之人壽保險業務，及若被保險
人即客戶需辦理信用貸款，併由原告代辦。而人壽保險兼代辦信用貸款流程為，當信用貸款核撥時，先由中信局各經辦分局代扣保險費以轉入中信局人壽保險處，再由各經辦分局出具繳交保費收據給原告（亦即保險契約期間始期開始），由原告公司之協理轉交業務員整理，再經原告公司襄理審核無誤並在要保書上簽名後，另將繳交保費收據及要保書檢送中信局人壽保險處，中信局人壽保險處審核符合後，才將保單寄予被保險人，並將原告所應得之招攬保險佣金交予原告。
㈡訴外人 林家福 、 王俊傑 、 陳泓龍 、 辜健華 、 吳淑雅 等五人均係原告公司之業務員
且兩者間之法律關係為僱傭與承攬之混合契約，渠等，原應將由訴外人即原告協理丙○○所轉交之七十二件客戶資料整理後，連同收據及要保書資料，交予訴外人即原告公司襄理 蔡淑芬 ，於簽署保險要保書後，由原告向訴外人中信局人壽處申領佣金。
㈢詎被告甲○○，即被告大誠保險經紀人股份有限公司（下稱大誠公司）負責人，
與訴外人林家福等五人，共同為圖謀取不法之利益，明知上揭人壽保險資料係訴外人林家福等五人於八十九年一月任職於原告公司中所招攬之業績，竟將上開資料列為被告大誠公司之招攬業績，向中信局人壽保險處申領佣金，致生損害原告之利益為新臺幣（下同）一百四十二萬一千一百九十七元，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第二十八條共同侵權行為法律關係，請求被告應負連帶損害賠償責任等語。並聲明：被告應連帶給付原告一百四十二萬一千一百九十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告大誠公司、甲○○則均以：㈠原告及被告大誠公司均屬中信局人壽保險處簽約之銷售保單公司，被告大誠公司
依約銷售中信局保險處人壽保險之保單，並由被告大誠公司之業務員簽署要保書，向客戶收取保費，由中信局楠梓分行代扣保費之收據，或由保戶繳交現金，由被告大誠公司業務人員至郵局劃撥至中信局人壽保險處，其銷售保單行為皆屬合法程序。
㈡訴外人林家福等五人，業於八十八年十二月十五日向原告表示，因申領佣金日期
不固定致工作所得、工作權利受到損失，以後不與原告合作有關介紹保戶之工作，而另於八十九年一月一日與被告大誠公司簽約成為其公司之居間業務人員。況原告並未將系爭保戶要保書共七十一件交付予訴外人林家福等五人，該系爭保戶要保書均為被告大誠公司提供並擁有，是以中信局人壽保險處依上揭規定程序，將系爭佣金交付予被告大誠公司，並未造成原告損害，且訴外人林家福等五人與原告所簽契約僅有承攬合約書，原來簽約時並沒有事後原告提出之承攬及僱佣混合制條款，亦無訴外人林家福等五人之簽名蓋章及騎縫章，是原告後來再加上去的，目前在業界混合制是沒有給底薪的，原告把有給底薪的條款自行加上去，而且字跡也不一樣，是原告事後加上去在承攬合約的附加條件等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之部分：原告主張，㈠原告經營業務包括⑴招攬訴外人中央信託局（下稱中信局）之人壽保險業務，及⑵若被保險人即客戶需辦理信用貸款，併由原告代辦。原告人壽保險兼代辦信用貸款流程為，當信用貸款核撥時，先由訴外人中信局各經辦分局代扣保險費以轉入訴外人中信局人壽保險處，再由各經辦分局出具繳交保費收據給原告（亦即保險契約期間始期開始），由原告公司協理轉交業務員整理，經原告公司襄理審核並在要保書簽名後，另將繳交保費收據及要保書檢送訴外人中信局人壽保險處，經其審核符合後，方將保單寄予被保險人，並將招攬保險佣金交予原告；㈡訴外人林家福等五人，於八十八年十二月十四日向原告提出出差單，請假至同年月三十一日止，至臺塑公司駐場招攬保險，另於八十九年一月間，交付向中信局投保人壽保險之系爭客戶資料予被告大誠公司，由被告大誠公司代理訴外人中信局與上揭客戶成立人壽保險契約等語之事實，業據其所提出之中信局支票存款送款單存根、中信局人壽保險處人壽保險要保書暨公函、七十二件保戶資料影本、出差單影本五份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本件爭點為，被告甲○○（即被告大誠公司負責人）與訴外人林家福等五人，有無共同為圖謀取不法之利益，明知系爭人壽保險資料係訴外人林家福等五人任職於原告公司所招攬業績，而將上開資料列為被告大誠公司之招攬業績，向訴外人中信局人壽保險處領佣金，致損害原告權利，茲分述如下：
㈠原告主張被告甲○○（即被告大誠公司負責人）與訴外人林家福等五人，共同為
圖謀取不法之利益，明知上揭人壽保險資料係訴外人林家福等五人任職於原告公司所招攬業績，將上開資料列為被告大誠公司之招攬業績，致損害原告權利等語，被告則均以前揭情詞置辯，經查：
⑴按僱傭契約及承攬契約雖均屬勞務契約，惟前者在於服勞務，有無結果，受僱
人均獲得報酬；而後者則於完成工作，若無結果，承攬人不得請求報酬。經查訴外人林家福等五人，並非受僱於原告之職員，而係以承攬契約約定彼此之權利義務，既無底薪，亦無委任契約中請領必要費用之約定，所領款項均以訴外人林家福等五人招攬人壽保險之保險金額及件數計算，且每人抽取之佣金成數不同等情，業據原告之前、後任法定代理人 莊碧珍 、乙○○陳稱：「訴外人林家福等五人並非受僱為原告職員，而係簽訂承攬契約，無底薪亦無約定委任契約中請領必要費用，所領款項均以訴外人林家福等五人招攬人壽保險契約之保險金額及件數計算，且每人抽取之佣金成數不同。」等語（參見臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一九一六號㈠卷第一七０頁至第一七三頁），復有承攬契約書影本五份，附卷可稽，核屬相符（參見上揭㈠卷第九十五頁至第一五九頁），是以訴外人林家福等五人所述，渠等非受僱於原告，與原告間僅有按件計酬之承攬關係等語，應堪採信。
⑵另原告爰引學者 江朝國 先生之見解主張，保險業務員與保險代理人公司之法律
關係，業務員如係支領固定薪資，則解為僱傭；若為佣金制或混合制則宜解為僱傭與承攬之混合契約，是以訴外人林家福等五人與原告間之法律關係應為僱傭與承攬之混合契約等語；被告則以訴外人林家福等五人與原告簽約時並無原告事後提出之承攬及僱佣混合制條款，並以前揭情詞置辯，惟查：
①按保險法所稱保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司
，從事保險招攬之人；保險業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司招攬保險。前項登錄業務由財政部指定之公會辦理之，保險法第八條之一、保險業務員管理規則第三條分別定有明文。是以所謂保險業務員，係指保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司委託，從事保險招攬及要保申請與首期保險費轉送之人。其法律地位係保險人之外勤人員，本質上是特定保險人之受僱人，須受該保險人之指揮監督。
②訴外人林家福等五人均未曾辦理人身保險業務員登錄事項，業經本院依職權
函查中華民國人壽保險商業同業公會，肯認屬實，此有該工會九十二年一月二十九日壽會文字第九二０一０三六六號函，附卷可參，且亦未受僱於原告而無需受原告之指揮監督，已如前述，故訴外人林家福等五人並非屬保險法之保險業務員，而學者江朝國先生之上揭見解主張，則係說明有關保險法上之保險業務員與保險代理人公司之法律關係，尚難逕以該見解認定，訴外人林家福等五人與原告間之法律關係應為僱傭與承攬之混合契約，是以原告上揭主張，顯不足採信。
③而觀之系爭承攬契約書及其附件（參見臺灣高等法院高雄分院九十年度上易
字第一九一六號㈡卷第一０一頁至第一０九頁）所示，並無被告所述之原告將有另加上底薪條款及字跡情狀，雖承攬契約書與契約附件承攬人員約定事項、承攬人員報酬給付辦法並無騎縫章，然承攬契約書第五條已載明上揭附件為契約之一部分，原告應無偽造之必要，是以被告抗辯有關訴外人林家福等五人之承攬合約書上揭附件，是原告後來再加上去云云，顯不足採信。惟查該契約附件承攬人員約定事項所述之內容並非監督管理訴外人林家福等五人之事項，而係有關佣金發予或取消之規定，另其規定適用範圍尚包括原告公司之其他職員，難以就該約定逕認定完全適用於訴外人林家福等五人；至於附件之承攬人報酬給付辦法部分，其內容亦係指佣金及獎金發放，並非僱傭薪資之規定。是以原告主張訴外人林家福等五人與原告間之法律關係應為僱傭與承攬之混合契約，亦顯不足採信。
⑶而證人即原告公司協理 歐敏欽 ，於臺灣高等法院高雄分院刑事庭審理背信案件
時，證述：「訴外人陳泓龍於八十八年十月間參加原告公司每日固定會議時，雖經原告之法定代理人口頭指派，應至臺塑集團廠區開發保險客戶，惟當時原告公司均以臺塑集團為主要對象，並未指明何處工廠，且會議中除訴外人陳泓龍外，尚有經理、其他主任、協理、襄理，原告法定代理人乃要求主力應放在臺塑公司之信用貸款，要求大家全力開發，但並非僅單獨具體指示或委任訴外人陳泓龍至臺塑臺北廠招攬系爭人壽保險契約。」等語（參見臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一九一六號㈡卷第四頁至第五頁），核與訴外人林家福等五人所稱，系爭保險契約客戶係渠等自己招攬而來，並非原告提供客戶資料交 予渠 等語相符，本院審酌證人歐敏欽係擔任原告公司之協理職務，應無必要為不利於原告虛偽不實之陳述，其上揭證述，應可採信。是以，系爭保險契約客戶係訴外人林家福等人自行招攬，非原告所招攬，亦堪以認定。
⑷另原告主張，訴外人林家福等五人於八十八年十二月十四日仍向其提出出差單
，請假至同年月三十一日止，至臺塑公司駐場，而招攬系爭保險契約等語，並提出訴外人陳泓龍、辜健華、林家福分別於八十八年七月至十一月、八十八年十月、八十八年十月至十一月之打卡記錄（參見臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一九一六號㈡卷第二十八頁至第三十五頁），惟原告提出上開證據，邏輯上尚不足以直接證明訴外人林家福等五人係於八十八年十二月十四日至三十一日招攬系爭保險契約，是以原告上揭主張顯屬臆測之詞，尚非可採。
⑸證人即中信局人壽保險處主任 蔡陸井 、中信局楠梓分局授信課法務催收人員沈
淑敏、中信局楠梓分局承辦人員 王威乾 分別於本院刑事庭背信案（八十九年度自字第一八六號）審理時證稱：「系爭人壽保險契約之要保人係於八十九年一月間所招攬，於同年月十日前由業務人員送聲請信用貸款之資料與中信局，經該局核准後，於同年二月八日放款，如貸款人另投保中信局人壽保險處之人壽保險，並同意自貸款中先扣除第一期保費時，則中信局即在扣除保費後，將收據（保費送金單存根）置於信封內放在櫃臺，由送件者自行取回。且保險代理人公司所送之保險案，幾乎都有兼辦貸款，但貸款部分並無佣金，僅人壽保險業務才有佣金。該等貸款申請書並無由何人或何公司送件之登記資料，如送件之申請書資料不足，則以申請書上所填業務員或代理公司資料聯絡補件，例如記載「中央 蔡宗勝 0000000000」，則通知蔡宗勝。」等語（參見本院八十九年度自字第一八六號㈠卷宗第九十七至第一百頁），核與系爭中央信託局綜合消費者貸款申請書部分載有「中央陳 俊建 0000000000」、部分載有「中央王俊傑0000000000」或「俊建（ 陳俊建 ）0000000000」（參見上揭㈠卷宗第二三九頁以下）相符，是以訴外人林家福等五人所稱，該等貸款資料為渠等於八十九年一月初招攬後，送件給中信局等語，即為可採。本院審酌雖上開聯絡資料載有「中央」，表示為原告公司業務員，惟上開申請書僅部分載有「中央」，部分申請書則僅有「俊建（陳俊建）0000000000」，或者未留聯絡資料，有該等申請書，在卷足稽（參見本院八十九年度自字第一八六號㈠卷宗第二三九頁以下），況且證人王威乾亦表示，係聯絡業務員所留之行動電話，並非聯絡代理人公司等語，證人 沈淑敏 亦稱，系爭貸款案並不知係由何業務人或代理公司所送件等語，業如前述，自無從以申請書上載有「中央」，即能認定訴外人林家福等五人於送貸款申請案件時，仍為原告公司之職員。
⑹至證人 湯珮涵 、丙○○雖分別於本院及臺灣高等法院高雄分院刑事庭審理時，
證稱：「系爭保險費收據，係原告所有，故由原告公司負責取回收據之湯珮涵取回，經丙○○交與訴外人林家福等五人。」等語（參見本院八十九年度自字第一八六號㈠卷第五十七頁、臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一九一六號㈡卷第五十二頁、第七十五頁），惟該系爭保險費收據，僅裝於信封內，並置放於中信局人壽保險處之櫃臺，而任由送件者自行取回等情，業經證人蔡陸井、沈淑敏、王威乾於前揭證述屬實，本院審酌上情，且證人湯珮涵僅係單純取回系爭收據者，並非送件者，尚難以證人湯珮涵取回之收據，復由送件之訴外人林家福等五人取回，即認定上揭保險費收據係原告公司所有，是以證人湯珮涵、丙○○上揭證述，尚非足以採信。
⑺另證人①莊碧珍於本院另案九十年度訴字第三０九七號損害賠償事件審理中證
述：「伊認識訴外人林家福等五人。因八十七、八年間原告公司在做臺塑麥寮、新港、嘉義廠員工投保專案，公司分成許多小組負責拉保險業績，而訴外人陳俊建是上揭五人中之小組主任，訴外人林家福等五人與伊是原告公司同事關係，均受雇於原告公司，且以每月拉到保險業績來計算報酬，非領固定月薪，並有和公司簽立承攬契約。伊不清楚訴外人林家福等五人何時離職，亦不清楚渠等何時起未至原告公司上班，八十九年一月下旬還有看見渠等至原告公司走動及吃尾牙宴。」等語；證人② 李建鴻 ，亦於本院另案九十年度訴字第三０九七號損害賠償事件審理中證稱：「伊認識訴外人林家福等五人，伊於八十八年至八十九年底任職於原告公司，上揭人等曾在原告公司上班，負責保險招攬業務，而訴外人陳俊建是擔任小組主任，當時上揭人等是負責臺塑廠區員工保險之招攬業務，訴外人林家福等五人與伊是原告公司同事關係，均受雇於原告公司，且以每月拉到保險業績之佣金來計算報酬，並非領固定月薪，均有和原告公司簽立承攬契約。八十九年約二、三月伊就沒看見訴外人林家福等人到原告公司上班， 惟渠 等何時離職伊不清楚。」等語（均參見本院九十年度訴字第三０九七號九十一年八月二十八日準備程序筆錄）。然查，訴外人林家福等五人均非受僱於原告，與原告間僅有按件計酬之承攬關係，已如前述，證人莊碧珍、李建鴻之上揭證述訴外人林家福等五人與其為原告公司同事關係，均受雇於原告公司等語部分，因係誤解承攬與僱傭法律關係所為之陳述，尚不足採信。又證人莊碧珍雖證稱於八十九年一月下旬還有看見訴外人林家福等五人至原告公司走動及吃尾牙宴；而證人李建鴻則證稱八十九年約二、三月就沒看見訴外人林家福等人到原告公司上班等語，惟渠等亦均證稱不清楚訴外人林家福等五人何時離職，未至原告公司上班，是以尚難單以訴外人林家福等五人有至原告公司走動及吃尾牙宴之行為或證人李建鴻於八十九年約二、三月沒看見訴外人林家福等五人之情狀，遽為推論訴外人林家福等五人仍任職於原告公司，是以原告陳稱訴外人林家福等五人於八十九年一月中旬仍進出原告公司，仍為原告公司職員等語，顯不足採信。
⑻又被告陳稱，訴外人林家福等五人，業於八十八年十二月十五日向原告表示，
因申領佣金日期不固定致工作所得、工作權利受到損失，以後不與原告合作介紹保戶之工作，而另與被告大誠公司簽約等語之事實，業據原告提出訴外人林家福等五人八十九年一月、二月之佣金轉帳明細表四紙，（參見臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第一九一六號㈠卷第一六０頁至第一六三頁），核與證人 陳麗雪 於臺灣高等法院高雄分院刑事庭審理時，證稱：「伊係擔任原告公司會計人員，並非固定日期核發薪水，而係由董事長指示核發日期及金額。」等語相符（參見上揭㈡卷第五十四頁至第五十六頁），且訴外人林家福等五人於八十九年一月一日與被告大誠公司另簽訂居間契約，有該等居間人員合約五份在卷足證（參見本院八十九年度自字第一八六號㈠第三二七頁至第三四一頁）。是以訴外人林家福等五人主觀上認為已非原告公司之業務員，且縱使訴外人林家福等五人將系爭申請書送交訴外人中信局時，與原告公司之承攬契約仍未終止，惟訴外人林家福等五人均未向原告公司領取薪資或該項報酬，又係自行招攬要保人，故訴外人林家福等五人仍可自行決定，係為原告或被告大誠公司承攬或居間，而將該要保書交予何者並代為簽約，應無構成系爭侵權行為致侵害原告之權利。
㈡另證人即大誠公司高雄裕誠通訊處負責人 陳玉鳳 、大誠公司光復通訊處經理古馥
榕分別於本院刑事庭審理時，證述：「被告大誠公司於八十九年二月間將系爭人壽保險要保書，以被告大誠公司名義交付予訴外人中信局人壽保險處核准後，將佣金撥由被告大誠公司收受，惟被告大誠公司採分層負責，業務員將業績報給通訊處，由通訊處匯整報給臺北總公司，再由臺北總公司匯整交予訴外人中信局人壽保險處，該公司負責人並不監管客戶來源，各通訊處之主管亦不知業務員之客戶情形。」等語（參見本院八十九年度自字第一八六號㈠卷第二七八頁至二七九頁、第三０五頁至第三０六頁）。本院審酌上揭證人雖為被告公司之員工，惟渠等上揭證述，核與常情相符，此外復有系爭人壽保險要保書影本，在卷可查，證人上揭所述，應可採信。是訴外人林家福等五人將系爭人壽保險要保書係交由證人陳玉鳳，以被告大誠公司名義向訴外人中央信託局人壽保險處提出，況訴外人林家福等五人係為自己工作而將招攬之系爭保險費收據及要保書交與被告大誠公司代理與中信局人壽保險處簽訂保險契約，業如前述，縱使被告甲○○於八十九年一月間即已認識上揭人等，並 知渠 等五人將為被告大誠公司承攬或居間人壽保險契約，被告甲○○與訴外人林家福等五人間亦應無共同侵權行為之故意可言，此外，原告亦無提出其他足資證明被告甲○○確實有為上揭侵權行為之證據，供本院審酌，是以被告甲○○雖為被告大誠公司之負責人，既無為上揭系爭侵權行為，則被告大誠公司當亦無侵權行為損害賠償責任可言，故原告前揭主張，均顯不足採信。
五、從而，原告本於侵權行為損害賠償請求權，請求被告連帶給付原告一百四十二萬一千一百九十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判斷結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年四月九日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官朱玲瑤~B法官劉建利~B法官唐中興右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年四月九日~B法院書記官張義龍