臺灣高等法院93年度上訴字第3558號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3558號刑事判決

裁判日期：民國94年05月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3558號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院93年度訴字第661號，中華民國93年11月10日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1776號；原審併辦案號：同署93年度毒偵字第3630號），提起上訴及由公訴人移請併案審理（併辦案號：同署94年度毒偵字第810號、第822號、第945號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因（分別淨重零點零肆公克，空包裝重零點參柒公克；毛重參點參公克；毛重貳點零伍公克）、第二級毒品安非他命（分別淨重貳捌點玖柒公克，空包裝重柒點肆捌公克；毛重參柒點伍公克；毛重拾捌點捌公克）均沒收銷燬之，扣案如附表一所示之吸食器貳組、玻璃球壹個均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年4月27日以88年度偵緝字第94號為不起訴處分確定後，復因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治（於89年12月28日期滿），並由上開檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第61號提起公訴，經原審法院於89年4月11日以89年度訴字第15號判決判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定。嗣又因施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院裁定送強制戒治（91年3月20日期滿），經上開檢察署檢察官以90年度毒偵字第175號提起公訴，原審法院於90年3月15日以90年度訴字第114號判決判處有期徒刑8月確定。又因持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命案件，經上開檢察署檢察官以89年度偵字第5094號提起公訴，原審法院於90年3月22日以90年度易字第26號判決判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑9月，甲○○對持有第一級毒品海洛因部分提起上訴，本院則於90年8月31日以90年度上易字第2374號撤銷原判決關於持有第一級毒品罪行及定執刑部分，就持有第一級毒品海洛因部分仍判處有期徒刑4月確定。上開徒刑接續執行於92年10月3日縮短刑期假釋出監付保護管束，於93年6月12日保護管束期滿視為執行完畢。
二、甲○○仍不知悔改，竟基於同時施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自93年8月2日晚上某時起，至94年3月16日某時止（犯罪時間詳如附表一所示），連續於附表一所載之犯罪地點，以將海洛因、安非他命混合後置入玻璃球內火烤加熱產生煙霧而吸食之方式同時施用海洛因及安非他命多次。嗣先後經警於附表一所載之查獲時、地分別遭警查獲，而得悉上情。並分別扣得如附表一所載之扣案物品。
二、案經基隆市警察局第一分局、第四分局分別報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭事實業據上訴人即被告甲○○於本院及原審法院審理時均坦承不諱，復有扣案如附表一所示之扣案物品、採尿檢驗分呈嗎啡及安非他命陽性反應之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書4份、基隆市衛生局檢驗成績書、法務部調查局檢驗通知書各1份、及法務部調查局海洛因鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局安非他命鑑定書各1份、基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書2份（上揭文書之日期案號均詳如附表一所載）在卷可稽，堪認被告之自白確與真實相符，要可採憑。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年4月27日以88年度偵緝字第94號為不起訴處分確定後，復因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治（於89年12月28日期滿），並由上開檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第61號提起公訴，經原審法院於89年4月11日以89年度訴字第15號判決判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定。嗣又因施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院裁定送強制戒治（91年3月20日期滿），經上開檢察署檢察官以90年度毒偵字第175號提起公訴，原審法院於90年3月15日以90年度訴字第114號判決判處有期徒刑8月確定等情，有本院被告全國前案紀錄表、上揭不起訴處分書可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，依法應追訴審理。是本件事證已臻明確，被告各該犯行咸堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用毒品前之持有海洛因及安非他命之低度行為，皆已分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告係以將海洛因、安非他命混合後置入玻璃球內火烤加熱產生煙霧而吸食之方式同時施用海洛因及安非他命之事實，業據被告於偵查及原審審理時 陳明 在卷（見原審卷第57至58頁、台灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1165號卷第9頁、同署94年度毒偵字第822號卷第14頁），且經警於94年1月12日15時50分與被告一同被查獲施用毒品之嫌犯 林春成 於警訊中所供之施用毒品方式，亦與被告上揭所陳一致（見同署94年度毒偵字第810號卷第11頁），應認被告此部分之陳述與事實相符。則被告以一施用毒品之行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認上開2罪應分論併罰，容有誤會。又被告先後多次同時施用海洛因及安非他命之犯行，均係時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯皆係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，論以一連續施用第一級毒品罪，並依法加重其刑。至附表一編號2公訴人移送原審法院併辦部分、附表一編號3至5公訴人移送本院併辦部分，則因與起訴事實間具有連續犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院亦應併予審究，附此敘明。另被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，有本院被告全國前案紀錄表1份可資證明，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條分別遞加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查，附表一編號3至5檢察官移請併案審理部分，與公訴人起訴被告施用毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審究，尚有未合。被告上訴以其家庭仍需被告照料，請求減輕其刑並准予易科罰金云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因再犯施用毒品案件，經有期徒刑執行完畢釋放後，仍未見有何戒斷毒癮之結果，猶一再施用毒品抵癮，故有處以較長刑期之隔離之必要，俾助其確實拔除毒害及其犯罪動機、目的、手段及造成社會潛在侵害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表一所載之毒品經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗，及基隆市警察局第四分局初步鑑驗，其檢驗結果，確分別皆屬第一級毒品海洛因（分別淨重0.04公克，空包裝重0.37公克；毛重
3.3公克；毛重2.05公克）及第二級毒品安非他命（分別淨重28.97公克，空包裝重7.48公克；毛重37.5公克；毛重
18.8公克），有法務部調查局海洛因鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局安非他命鑑定書各1份、基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書2份在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收並諭知銷燬；扣案如附表一所示之吸食器2組、玻璃球1個，則據被告自白均為其所有供施用毒品所用之物，經記明筆錄在卷足參，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條前段、第55條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國94年5月18日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國94年5月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌───┬─────┬──────┬──────┬────┬──────┬──────┬──────┐│編號│查獲時、地│犯罪時間│犯罪地點│施用種類│扣案物品│毒品鑑定│尿液鑑定│├───┼─────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┤│1、│經警於93年│93年08月02日│不詳處所│同時施用│無│無│台灣尖端先進││93年度│08月03日00│晚上某時││海洛因、│││生技醫藥股份││毒偵字│時30分於基│││安非他命│││有限公司93.0││第1776│隆市仁愛區││││││8.06濫用藥物││號│獅球路48巷││││││檢驗報告：安│││148號查獲││││││非他命、甲基│││││││││安分他命、嗎│││││││││啡、可待 因均 │││││││││呈陽性反應│├───┼─────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┤│2、│經警於93年│93年09月29日│友人「 阿雄 」│同時施用│海洛因毛重0.│法務部調查局│基隆市衛生局││93年度│09月29日15│中午某時│之基隆市 中山 │海洛因、│1公克、安非│93.11.04調科│93.10.05基衛││毒偵字│時30分於基││三路3巷4號住│安非他命│他命毛重30.2│壹字第320002│檢壹字第0930││第3630│隆市中山區││處││公克│390號鑑定通│0000000號檢││號│中山三路3│││││知書：海洛因│驗成績書：甲│││巷4號前查│││││淨重0.04公克│基安非他命、│││獲│││││，空包裝重0.│嗎啡均呈陽性││││││││37公克│反應││││││││內政部警政署│法務部調查局││││││││刑事警察局94│93.11.23調科││││││││.01.18刑鑑字│壹字第093623││││││││第0000000000│96710號檢驗││││││││號鑑定書：安│通知書：嗎啡││││││││非他命含袋毛│、甲基安非他││││││││重36.54公克│均呈陽性反應││││││││、淨重29.06│││││││││公克、取樣0.│││││││││09公克用罄、│││││││││餘28.97公克││├───┼─────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┤│3、│經警於94年│94年01月12日│不詳處所│同時施用│無│無│台灣尖端先進││94年度│01月12日15│16時30分為警││海洛因、│││生技醫藥股份││毒偵字│時50分於基│採尿前1日之││安非他命│││有限公司94.0││第810│隆市中山二│某時│││││1.20濫用藥物││號│路119巷20││││││檢驗報告：安│││號查獲││││││非他命、甲基│││││││││安分他命、嗎│││││││││啡、可待因均│││││││││呈陽性反應│├───┼─────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┤│4、│經警於94年│94年03月07日│基隆市仁愛區│同時施用│海洛因3包（│基隆市警察局│台灣尖端先進││94年度│03月08日19│某時│麥金路11巷63│海洛因、│毛重3.3公克│第四分局查獲│生技醫藥股份││毒偵字│時20分於基││號處│安非他命│）、安非他命│毒品危害防制│有限公司94.0││第822│隆市仁愛區││││3包（毛重37.│條例毒品初步│3.17濫用藥物││號│麥金路11巷││││5公克）、吸│鑑驗報告書：│檢驗報告：安│││63號查獲││││食器1組│海洛因毛重3.│非他命、甲基││││││││3公克、安非│安非他命、嗎││││││││他命毛重37.5│啡、可待因均││││││││公克│呈陽性反應│├───┼─────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┤│5、│經警於94年│94年03月16日│基隆市仁愛區│同時施用│海洛因2包（│基隆市警察局│台灣尖端先進││94年度│03月16日19│某時│麥金路11巷63│海洛因、│毛重2.05公克│第四分局查獲│生技醫藥股份││毒偵字│時50分於基││號處│安非他命│、安非他命2│涉嫌毒品危害│有限公司94.0││第945│隆市仁愛區││││包（毛重18.8│防制條例毒品│3.25濫用藥物││號│麥金路11巷││││公克）、玻璃│初步鑑驗報告│檢驗報告：安│││63號查獲││││球1個、吸食│單：海洛因共│非他命、甲基│││││││器1組│計毛重2.05公│安非他命、嗎││││││││克、安非他命│啡、可待因均││││││││共計毛重18.8│呈陽性反應││││││││公克││└───┴─────┴──────┴──────┴────┴──────┴──────┴──────┘