臺灣高等法院臺中分院102年度醫上字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年醫上字第3號民事判決

裁判日期：民國102年12月24日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度醫上字第3號上訴人即附帶被上訴人中山醫學大學附設醫院法定代理人 呂克桓 訴訟代理人 林宜慶 律師複代理人 陳興蓉 律師被上訴人即附帶上訴人 賴佳足 訴訟代理人 賴慶川
蔡瑞麒 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12月19日臺灣臺中地方法院100年度醫字第3號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，
主文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴、附帶上訴部分，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人方面（下稱被上訴人）起訴主張：被上訴人於民國（下同）90年8月27日因腎結石至上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）就診，並於同年9月4日接受由黃○暄主刀之經皮穿腎碎石術。豈料，黃○暄於手術中竟於被上訴人體內植入排石導管（IbFRD-Jstent），而黃○暄於手術前後並未告知其將於被上訴人體內植入排石導管之治療行為，以及術後應定期回診持續治療等應告知事項，以致被上訴人於接受上開手術並於同年月11日出院後，即以為治療已完成，而全然不知體內尚遺留有手術時所植入之上開排石導管。直至98年2月6日因身體不適至新光吳火獅紀念醫院就診並進行靜脈注射泌尿道攝影檢查後，始發現體內遺留有排石導管，且因該導管遺留體內過久，以致造成「黃瘤、肉芽性腎盂腎炎、腎萎縮、膀胱結石」等傷害。被上訴人遂於98年3月3日至中國醫藥大學就診，並於同年月5日接受腹腔鏡左側腎臟、輸尿管和膀胱袖口切除及膀胱取石手術。是黃○暄對於被上訴人所受之傷害依民法第184條第1項前段負有過失責任。而黃○暄於執行醫療職務中，因過失造成被上訴人之傷害，依民法第188條第1項前段之規定，僱用人即上訴人中山醫院自應與黃○暄連帶負損害賠償責任。另被上訴人至上訴人中山醫院就診並接受治療，被上訴人與上訴人間自存有醫療契約之委任關係，上訴人中山醫院之履行輔助人黃○暄未依善良管理人注意義務履行債務，致被上訴人受有前述之傷害，依民法第224條、第227條之1之規定，被上訴人自亦得向上訴人中山醫院請求損害賠償。（被上訴人於原審請求原審被告黃○暄應負侵權行為損害賠償責任部分，業經原審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人就此部分並未聲明不服。）
貳、上訴人則以：被上訴人係於90年8月27日至上訴人中山醫院泌尿科就診，經黃○暄詳細檢查後發現其患有左側腎臟鹿角狀結石合併腎功能障礙（腎功能僅為正常值百分之50），故建議被上訴人接受經皮腎臟碎石術治療。經被上訴人同意並簽署手術同意書後，被上訴人於90年9月4日接受黃○暄主刀之經皮腎臟碎石術治療，該手術過程平順，結束前並置入6Fr輸尿管導管和22Fr腎臟導管（此為手術之一部份）。黃博暄於手術結束後向被上訴人家屬解釋病情時，即告知置入6Fr輸尿管導管和22Fr腎臟導管等情，並於手術後3天移除被上訴人上述之腎臟導管，且於被上訴人90年9月11日出院時告知其尚有兩顆約1公分的殘存腎臟結石和6Fr的輸尿管導管需繼續治療，另幫被上訴人預約掛號黃○暄90年9月19日門診，但被上訴人於當日門診沒來，另於90年10月3日回診，經黃○暄診療後發現傷口已癒合完整、左側腎臟內仍有兩顆約1公分的殘存結石，便告知被上訴人應於2個月後回診，接受體外震波碎石術治療，等結石完全排除乾淨後，再移除輸尿管導管。是黃○暄之行為均符合中山醫院和衛生署的相關規定及醫療常規，本件係因被上訴人未遵守醫囑繼續治療所致。且放在腎臟中的管子，並不足以導致腎臟壞死，依外國文獻記載，體內放置導管，1至12年都不會導致腎臟壞死；況被上訴人當時之腎臟功能僅存百分之50，且尚有其他腎臟的毛病，也可能導致腎臟壞死，上訴人否認被上訴人腎臟壞死與導管的放置有關。且上訴人亦無追踪確認被上訴人是否已取出導管之義務等語資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依醫療契約債務不履行之法律關係，據以請求上訴人中山醫院應給付被上訴人1,602,253元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年2月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，而予准許；併與駁回被上訴人逾上開範圍之請求，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決不利上訴人部分廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。(3)歷審訴訟費用由被上訴人負擔。(4)上訴人願供擔保請准免為假執行。被上訴人並提起附帶上訴，聲明求為判決：(1)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。(2)上廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人1,068,168元，及自100年2月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(3)附帶上訴費用由上訴人負擔。兩造均答辯聲明為：(1)駁回對造之上訴、附帶上訴。(2)訴訟費用由對造負擔。（被上訴人依侵權行為之法律關係，請求原審被告黃○暄負損害賠償責任部分，原審認原審被告黃○暄無故意或過失而駁回被上訴人之請求，此部分因被上訴人未聲明不服，而已確定。）
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第54至55頁）：
一、被上訴人於90年8月27日因腎結石至上訴人中山醫院就診並於同年9月4日接受由上訴人黃○暄主刀之經皮穿腎碎石術，上訴人黃○暄於手術中於被上訴人體內植入排石導管，被上訴人於同年9月11日出院。
二、被上訴人於98年2月6日因身體不適，至新光吳火獅紀念醫院就診，並進行靜脈注射泌尿道攝影檢查，發現體內遺留有排石導管。
三、被上訴人於98年3月3日至中國醫藥大學附設醫院就診，並於同年3月5日接受腹腔鏡左側腎臟、輸尿管及膀胱袖口切除及膀胱取石手術。
四、本件曾經立法委員周○訓辦公室於98年6月8日協調。
五、本件被上訴人曾對原審被告黃○暄向臺灣臺中地方法院檢察署（以下稱台中地檢署）提出業務過失傷害告訴，經檢察官以99年度偵字第11144號不起訴處分後，經被上訴人聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長命令發回續行偵查，先後經檢察官以100年偵續字第31號、100年度偵續一字第54號、101年度偵續二字第4號及102年度偵續三字第1號不起訴處分在案，有相關不起訴處分書在卷可稽（原審卷第36至40頁、115至126頁、131至139頁、197至203頁、本院卷第129至143頁），並經本院依職權調閱上開卷宗。
六、本件醫療糾紛事件，業經行政院衛生署醫事審議委員會作成鑑定書。
七、原審被告黃○暄未曾以「書面」告知被上訴人或其家屬關於系爭手術時在被上訴人體內裝有排石導管。（原審被告黃○暄抗辯係曾以口頭告知云云。）
八、上訴人所為關於被上訴人之病歷中，並未記載有無告知病人日後取出導管。
九、兩造對於被上訴人賴佳足於90年10月3日確有回診，兩造不爭執（本院卷第115頁）。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人對上訴人所主張之債務不履行損害賠償請求權是否罹於請求權時效？上訴人雖辯稱自被上訴人90年10月3日回診時，已經由原審被告黃○暄之告知而知悉其體內遺有導管之日起，迄本件起訴日止已逾2年時效，上訴人得為時效抗辯云云，然查被上訴人對上訴人之請求權基礎係債務不履行之損害賠償責任（侵權行為損害賠償請求權部分，因原審認定原審被告黃○暄無故意或過失而無須對被上訴人負賠償之責，而一併駁回被上訴人對上訴人及原審被告黃○暄之侵權行為損害賠償請求），此等請求權之時效既無特別規定，自應適用民法第125條所規定15年之一般時效，是以上訴人以被上訴人之請求權罹於時效置辯，自非可採。
二、原審被告黃○暄是否有告知被上訴人或其家屬系爭手術時在被上訴人體內裝有排石導管？
（一）按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條前段定有明文；其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。而所謂使用人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之，不以負有法律上之義務為必要，故不限於僱用人與受僱人間之關係，亦不以在經濟上或社會上有從屬地位為限，只要債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加以監督或指揮者即足。黃○暄醫師於為被上訴人施行系爭手術時，係任職於上訴人中山醫院為該院之醫師，此亦為兩造所不爭執，是黃○暄醫師就系爭醫療契約之履行，為上訴人中山醫院之履行輔助人，應堪認定。
（二）本件被上訴人於90年8月27日因腎結石至上訴人中山醫院就診並於同年9月4日接受由黃○暄主刀之經皮穿腎碎石術，黃○暄於手術中於被上訴人體內植入排石導管，被上訴人於同年9月11日出院等情，均為兩造所不否認，已如前述。而被上訴人至上訴人中山醫院處求診，醫療契約之契約關係應係成立於被上訴人與上訴人中山醫院之間，而非被上訴人與黃○暄之間，應可認定。而被上訴人既係因腎結石往赴上訴人中山醫院求診，是被上訴人與上訴人中山醫院之間締結之醫療契約，依契約當事人之締約真意，上訴人中山醫院所負之主給付義務內容為「完成被上訴人腎結石之治療程序」。而為完成主給付義務，上訴人中山醫院之履行輔助人黃○暄醫師即在被上訴人之體內植入排石導管，衡諸其性質應屬從給付義務之履行。又按基於誠實信用原則，隨著債之關係的發展，為維護債權人之利益，依具體情況令債務人負擔照顧、通知、保護、協力及保守秘密等作為義務或不作為義務，即為附隨義務。附隨義務之目的在於保護債權人關於給付以外之法益，不會因債務人之履行債務而受損害，因此與契約履行無直接關連性，而與主給付義務與從給付義務不同。本件上訴人中山醫院履行系爭醫療契約而言，其附隨義務為在被上訴人可合理期待與信賴之基礎上，與診療之目的相關之固有利益範圍內，負有保護被上訴人免於因醫療行為之實施而受有損害之義務。是就此觀之，依據誠實信用原則，上訴人中山醫院既具有醫療之專業，其透過其履行輔助人對於被上訴人體內植入非人體組織之排石導管，上訴人即具有確實告知被上訴人應回診之附隨義務。
（三）按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，為醫療法第81條所明定。本件被上訴人雖主張原審被告黃○暄未告知其體內放置導管云云，然原審被告黃○暄則辯稱：其有清楚告知被上訴人體內有放置導管，手術完後都會清楚向家屬解釋病情，手術完隔天會照X光，且在病歷記載需回門診追蹤治療。其並預約90年9月19日回診，但被上訴人在該日沒有回診，而在90年10月3日回診，並告知被上訴人體內還有殘存結石即導管，預計2個月內將碎石排除乾淨，才能將導管移除等語（見原審卷第69頁背面）。而被上訴人確實於90年10月3日回診乙節，為兩造所不爭執（原審卷第130頁、本院卷第115頁），自堪信為真實。就此而言，被上訴人於90年8月27日接受手術，於1月餘後仍至上訴人中山醫院處回診，其必非偶然。衡情而論，應係被上訴人於手術後聽聞黃○暄醫師之醫囑，始有回診之情。且依據行政院衛生署醫事審議委員會(以下稱醫審會)99年4月8日鑑定書之鑑定意見認：90年9月10日之出院病歷摘要中之「出院指示」一節，其中有載明：「應於門診追蹤，並接受體外震波碎石術，以清除腎臟殘餘結石」，故已有告知應回診（參見臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第3741號偵查卷宗影印卷宗第4頁背面），堪認黃○暄醫師確有告知被上訴人應回診。而又被上訴人曾任護士（見原審卷宗第55頁背面），對於醫學常識應有一定之認識，即或一般人為除去結石而就醫手術後，向醫師詢問是否清除乾淨及後續處理如何，乃人之常情，況本件之排石導管在X光片上清析可見，有X光片影本2份附卷可稽（見原審卷第62頁、第63頁），即或無醫療知識之人一看即知有異物在腹腔內，原審被告黃○暄斷無不予解釋說明之可能。至被上訴人以90年10月3日之X光片拍攝時間為9時10分，當日之門診醫囑單為9時37分，而主張原審被告黃○暄無充裕時間告知被上訴人關於應移除體內導管之事云云（本院卷第148頁），然此純係被上訴人臆測之詞，且依被上訴人於90年10月3日回診時，能於未至醫師診間前先拍攝X光片一情判斷，被上訴人所主張渠在90年9月19日即有依醫囑回診一情，應可採信，蓋當係被上訴人90年9月19日有回診並經取得90年10月3日拍攝X光片之醫囑單，方有可能於90年10月3日至醫師診間前先至X光室拍攝X光片，此乃顯著之事實，依民事訴訟法第278條第1項規定，無庸舉證。準此，依被上訴人之主張，其既於手術後先後於90年9月19日及90年10月3日回診，益證原審被告黃○暄確有告知應回診繼續治療。
（四）末以經台中地檢署檢察官向行政院衛生署函詢行政院衛生署：「關於手術時在腎臟病患體內植入排石導管一事，是否有在手術前或手術後，要求病患簽署書面文件（以證明病患事前同意或事後知悉）之規定？若有，此規定係自何時（民國幾年幾月）開始實施？」乙節，行政院衛生署函覆以：「…三、再查本署於92年8月12日公告修正『手術同意書』，並於93年1月1日起，正式開始使用，該手術同意書包括擬實施之手術名稱及原因、醫師之聲明及病人之聲明三部分。新版手術同意書旨在促使醫師確實盡到告知的義務，以及讓接受手術的病人，能在手術前被完整的告知手術風險、併發症、後遺症及其他相關資訊。…五、本案於手術前，應依上開規定取得病人簽具符合本署規定格式之手術及麻醉同意書；又本署公告之手術麻醉同意書係針對所有手術及麻醉行為所擬定之通用同意書格式，並非針對旨揭手術單獨訂定，故同意書內並無須於病人體內植入排石導管之記載。惟醫師仍應依醫療法第81條及醫師法第12條之1規定，對於病人善盡告知之義務」等情，此有行政院衛生署99年8月17日衛署醫字第0000000000號函附於偵查卷可稽。堪認本件90年9月4日上訴人對於在病患體內植入排石導管乙事時，行政院衛生署並未要求醫院必須讓病患在手術前或後簽署書面文件之規定。則若原審被告黃○暄係以口頭方式告知上情，並未違反相關規定，至不得因原審被告黃○暄或上訴人未提出書面文件即認定原審被告黃○暄未於手術後口頭告知裝排石導管。
三、上訴人是否有確認被上訴人術後確實有取出非人體組織之排石導管之附隨義務？被上訴人雖主張上訴人有確認被上訴人術後確實有取出非人體組織之排石導管之附隨義務云云，然為上訴人所否認。經查醫療法並未規定醫療機構有確認病患術後確已取出非人體組織之義務，而依一般社會通念及習慣，病患於術後回同一醫療院所接受後續治療並非絕對，亦常見病患於術後至其他醫療院所接受後續治療，此為醫院通常未一再追蹤及通知病患回診之緣故，倘認醫療機構須確認病患有確實取出非人體組織之義務，無異要求醫療機構須持續通知病患回診，要求與病患另訂一取出非人體組織之醫療契約，此與民法之契約自由原則尚屬有違，醫療機構僅須告知病患其體內有非人體組織（在本件即為排石導管）須取出即應認已盡到其應盡之義務，被上訴人當可自行決定至何醫療機構為後續之醫療行為，從而，被上訴人主張上訴人有確認被上訴人術後確實有取出非人體組織之排石導管之附隨義務云云，洵非可採。
四、被上訴人之「黃瘤、肉芽性腎盂腎炎、腎萎縮、膀胱結石」，進而於98年間左側腎臟摘除是否與其體內放置排石導管有因果關係？
（一）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例）。另按所謂醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準。此參諸行政院衛生署所訂醫療糾紛鑑定作業要點第16條：醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定之規定亦明（最高法院95年度臺上字第3884號判決意旨參照）。
（二）本件經被上訴人對原審被告黃○暄提出業務過失傷害之告訴後，經台中地檢署檢察官98年10月13日檢具相關卷證資料送請醫審會鑑定本件人體內排石導管未取出與被上訴人之「黃瘤、肉芽性腎盂腎炎、腎萎縮、膀胱結石」有無因果關係，經醫審會99年4月8日以衛署醫字第0000000000號書函附之第0000000號鑑定書十、（六）表示：「90年病人至中山醫院初次接受截石術，即發現黃色肉芽腫腎盂腎炎…且本案病人於90年之手術前腎功能檢查，顯示左側腎功能已嚴重缺損。故排石未取出與『黃瘤、肉芽性盂腎炎、腎萎縮』無關。」（鑑定書附於原審證物袋內台中地檢署98年度他字第3741號影印卷內），另台中地檢署檢察官進一步就被上訴人體內之排石導管長達8年之久，均未予以換新或拔除，是否可能會「加速惡化」被上訴人之「黃瘤、肉芽性盂腎炎、腎萎縮、膀胱結石」惡化，向醫審會再次函詢，醫審會於100年6月22日以衛署醫字第0000000000號函回覆與前述第0000000號鑑定書十、（六）持相同意見。又台中地檢署檢察官再向該委員會函詢上開因果關係認定之依據資料為何，該委員會於101年4月26日以衛署醫字第0000000000號函回覆：「由90年9月4日手術之病理報告證明『黃瘤、肉芽性盂腎炎、腎萎縮』已經存在，而排石導管是在這手術之後放入，排石導管放入發生在此腎臟的『黃瘤、肉芽性盂腎炎、腎萎縮』被證明存在之後。」台中地檢署檢察官針對被上訴人對行政院衛生署101年4月26日函所引用之94年9月4日病理報告及證人張○醫師及楊○洸醫師之證述等事項之質疑，再函請醫審會鑑定，該委員會以102年5月29日函附之鑑定書表示：「（一）
（1）『90年病人至中山醫初次接受截石術時，已經發現黃色肉芽腫腎盂炎』，係依病人住院期間病歷紀錄記載及臨床治療，90年9月5日會診李○地醫師之紀錄內容，其細節如下：1.依病歷紀錄，90年9月5日記載手述所見（OPfinding）黃色肉芽腫感染（xanthogranulomatousinfection），發現組織壞死及結石（tissuenecrosisstonenoted），上腎盞：發現膿物質（uppercalyx:pusmaterialnoted），施行膿培養（pusculturePerforlned）。依此會診紀錄，已記載左腎黃色肉芽腫感染。2.依病歷紀錄，90年9月4日手術紀錄由手術前診斷左腎鹿角狀結石（Ltrenalcompletestaghornstone），確認為手術後診斷為左腎黃色肉芽腫結石（Ltrenalxanthogranulomatousstone）。另依出院診斷，黃○暄醫師記載最後診斷為左腎鹿角狀（黃色肉芽腫）結石『Ltrenalstaghorn（xanthogranulomatous）stone』。3.依病歷紀錄，由90年9月5日感控科李○地醫師之會診紀錄以觀，李醫師由病人之發燒（fever）、白血球20710（
WBC20710）、手述所見（OPfinding）及左腎黃色肉芽腫感染（LtrenalxanthgranulatousInfection），診斷疾病為左腎黃色肉芽腫腎盂腎炎（xanthogranulovatouspyelonephritis-Lt），建議給予抗生素治療控制感染。綜上，依出院診斷，最後診斷為Ltrenalstaghorn（xanthogranulomatous）stone『左腎鹿角狀（黃色肉芽腫）結石』；依會診紀錄李醫師記載左腎黃色肉芽腫腎盂腎炎（Xathogranulomatouspyelonephritis，Lt），故判定『90年病人至中山醫院初次接受截石術時，已經發現黃色肉芽腫腎盂腎炎』。」、「（2）依手術紀錄及麻醉紀錄，可知手術日期為90年9月4日，故94年9月4日手術之病理報告應是筆誤。」、「（二）『90年病人至中山醫院初次接受截石術時，已經發現黃色肉芽腫腎盂腎炎』，與張○醫師及楊○洸之證述並無不符之處，原因及依據如下：（1）病理醫師張醫師僅能依所送之組織，進行病理組織診斷，其診斷受限於所送來之組織，無法及於臨床診斷，亦即無法如黃○暄醫師可得知病人之主訴症狀，可目視其臨床表徵，包括手術中發現腎臟有結石伴隨膿之變化，而可判斷之臨床診斷病名為左腎鹿角狀（黃色肉芽腫）結石。另因此次手術係內視鏡手術，故僅能取得一些局部組織，張醫師之診斷受限於所送來之組織，故證述提及『無法由病理診斷腎黃色肉芽腫腎盂腎炎』，並無不符之處。（2）楊醫師證述提及左側腎臟已有慢性發炎及功能比右側腎臟差，所稱『此份病理報告無法精確診斷為腎黃色肉芽腫腎盂腎炎，只可診斷為慢性腎盂腎炎』，並無不符臨床診斷病名之處。楊醫師當時身分為住院醫師，不具泌尿專科醫師執照，應以主治醫師黃醫師之出院診斷『左腎鹿角狀（黃色肉芽腫）結石』及李醫師會診紀錄『左腎黃色肉芽腫腎盂腎炎』為依據」（鑑定書影本附於本院卷證物袋內），自上開歷次鑑定報告可知，縱使上訴人有將被上訴人體內之導管取出，被上訴人腎臟部位亦會產生黃瘤、肉芽性盂腎炎、腎萎縮、膀胱結石等病症。職此，上訴人未取出導管之行為，並非被上訴人腎臟部位產生病變之原因，二者間並無相當因果關係存在。
（三）被上訴人雖主張：90年9月19日原審被告黃○暄所開立之診斷證明書，對於被上訴人之診斷，乃記載「腎結石」，並未有黃色肉芽腫腎盂腎炎之記載云云，然查，診斷證明書上之記載，一般而言，是依據病人之需要並符合其實際之病症而開立的，並無將病患所有病名均列入診斷證明書之必要。故被上訴人以診斷證明書上未有黃色肉芽腫腎盂腎炎之記載，即認被上訴人於90年並未患有黃色肉芽腫腎盂腎炎云云，尚屬有誤。被上訴人又主張90年9月19日之病理報告中，根本沒有提及被上訴人有黃色肉芽腫腎盂腎炎之病狀，業經製作該份病理報告之醫師張○結稱：伊沒有在病理報告寫有「黃色肉芽腫腎盂腎炎」之病徵，伊沒有辦法作判斷云云，然病理報告既係就此次內視鏡手術取得之一些局部組織進行病理組織診斷，其診斷受限於所送來之組織，無法及於臨床診斷，亦即無法如黃○暄醫師可得知病人之主訴症狀，可目視其臨床表徵，包括手術中發現腎臟有結石伴隨膿之變化，而可判斷之臨床診斷病名為左腎鹿角狀（黃色肉芽腫）結石，是以證人張○所證「無法由病理診斷腎黃色肉芽腫腎盂腎炎」等語並非即可認定被上訴人於手術當時無黃色肉芽腫腎盂腎炎。
（四）被上訴人另主張90年9月5日之病歷上雖有：「(OPfindi
ng)黃色肉芽腫成染(xanthogranulomatousinfection)，發現組織壞死及結石(tissuenecrosisstonenoted)，上腎盞﹕發現膿物質(uppercalyx﹕pusmaterialnoted），施行膿培養（pusculturePerforlned）」等記載，然此部分之記載，乃黃○暄醫師指示陳○州醫師所記載，而對照手術後之90年9月5日黃○偉醫師會診感染科李○地醫師之會診單，黃○偉醫師於會診單上所記載之病名，僅為「鹿角狀結石」，並未提及本案病患即被上訴人罹患（或可能罹患）黃色肉芽腫腎盂腎炎，僅係載明為控制感染而需使用抗生素，且病患之白血球為11990（WBC11990），與病歷上之記載並不相同。是以，如醫審會所述，在90年9月4日手術前，黃○暄醫師即已確定被上訴人罹有「黃色肉芽腫腎盂腎炎」之病徵，為何於90年9月5日指示黃○偉醫師會診李○地醫師時，未於會診單將手術實際所見記載於會診單中，供李○地醫師判斷？其次，該會診單上並未載明被上訴人患有黃色肉芽腫腎盂腎炎之病徵及病患之白血球乃記載11990，已如上述，則李○地醫師又如何得知被上訴人患有黃色肉芽腫腎盂腎炎及其白血球為20710？尤有甚者，李○地醫師之會診報告，開頭乃書寫病患罹患急性腎盂腎炎（APN），且書寫完畢之後已蓋用印章，為何會在事後又記載被上訴人患有黃色肉芽腫腎盂腎炎？甚且，依該會診記錄單上李○地醫師之回覆，亦可明白看出，李○地醫師蓋用印章前後之字跡並不一樣，因此，李○地醫師於會診單上所為之記載，顯係事後所加載，絕非當時正確之會診記錄云云。然查李○地醫師綜合各項數據及手術中所見會診之結果，既於最後判斷被上訴人患有黃色肉芽腫腎盂腎炎，而記載於病歷上，實難僅因字跡是否相同即認「黃色肉芽腫腎盂腎炎」是事後所加載，甚而認定被上訴人於90年9月4日手術當時並未患有「黃色肉芽腫腎盂腎炎」。
（五）另醫審會99年3月11日0000000號鑑定書上雖記載：「雙J導管（即本案中之排石導管）因要解決之狀況不同，可能是永久性植入，也有可能是暫時性植入。若為永久性植入，通常於3至6個月換新；若為暫時性植入，則需排石導管狀況解決後即可拔除。如本案，俟腎臟中剩餘結石排除乾淨，或殘餘結石量減少到一定量後，即可拔除。」等語（見98年度他字第3741號偵查卷內），然此僅係表示排石導管終需自人體內取出，然並無法證明排石導管係造成被上訴人「黃瘤、肉芽性腎盂腎炎、腎萎縮、膀胱結石」之原因。
（六）綜上，縱使有將被上訴人體內之排石導管取出，被上訴人腎臟部位仍會因90年9月4日已患有「黃色肉芽腫腎盂腎炎」而會產生黃瘤、肉芽性盂腎炎、腎萎縮、膀胱結石等病症。是以，上訴人未取出導管之行為，並非被上訴人腎臟部位產生病變之原因，二者間並無相當因果關係存在，被上訴人主張上訴人債務不履行，應負損害賠償責任云云，即非有理由，應予駁回。
五、被上訴人另主張依據民法第184條第1項前段、第188條請求黃○暄醫師與上訴人連帶負損害賠償責任部分，經查：原審被告黃○暄醫師於被上訴人出院前，業已告知被上訴人需回診取出體內之排石導管等情，業經本院認定如上述，是就此而言，黃○暄醫師對於被上訴人所受損害，並無故意或過失，是自無須對被上訴人負損害賠償之責任（原審就此部分，駁回被上訴人對原審被告黃○暄之請求，被上訴人並未上訴而告確定）。故被上訴人請求上訴人應與原審被告黃○暄依據侵權行為之法律關係連帶負損害賠償責任，亦無理由，應予駁回。
六、被上訴人之附帶上訴部分係就原審認定渠應負40%過失責任部分上訴，然本院既認定上訴人無需負債務不履行損害賠償責任如上，即無再審酌被上訴人是否與有過失之必要。
陸、綜上所述，上訴人抗辯渠無債務不履行及侵權行為之情事，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於侵權行為及債務不履行之法律關係，請求上訴人給付2,670,421元及利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付1,602,253元及利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。被上訴人之附帶上訴則為無理由，應予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月24日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官紀美鈺中華民國102年12月24日