裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第215號民事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第215號上訴人 張達錩 訴訟代理人 王國泰 律師複代理人 洪瑞霙 律師被上訴人 周宜芸 訴訟代理人 黃文崇 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國102年3月14日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2883號第一審判決提起上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠主文第一項確認被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍10萬分之1042）、其上同段0000建號即門牌號碼臺中市○○區○○路0段00號0樓之0房屋（權利範圍全部）上臺中市中興地政事務所於民國99年1月28日，以空白字第043110號收件登記、權利人為上訴人、本金最高限額新臺幣柒拾萬元之抵押債權不存在，在本金新臺幣參拾玖萬柒佰零參元抵押債權部分；㈡主文第二項、第三項、第四項部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十四，餘由被上訴人負擔。
理由
一、被上訴人主張：
㈠、上訴人分別於民國98年10月16日、99年1月29日、99年2月2日借款新臺幣（下同）50萬元、50萬元、100萬元予被上訴人，惟經上訴人預扣利息後，就前開3筆借款僅分別取得41萬5000元、41萬6200元、87萬8000元，共計170萬9200元。
而為擔保上開借款，被上訴人並分別於98年10月15日及99年1月28日，以被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地、其上同段0000建號即門牌臺中市○○路○段○○號0樓之0之房屋（下稱0000號房地），及坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍10萬分之1042）、其上同段0000建號即門牌號碼臺中市○○區○○路0段00號0樓之0房屋（權利範圍全部，下稱系爭執行不動產），各為上訴人設定最高限額抵押債權60萬、70萬元（臺中市中興地政事務所於99年1月28日，以空白字第043110號收件登記）。
㈡、上揭借款被上訴人其後業已清償，蓋⑴依被上訴人提出之0000號房地之不動產買賣契約書及先行動支價款同意書顯示，於99年4月19日已由被上訴人指定先匯款60萬元至訴外人羅○○○於中國信託商業銀行○○分行第0000000000000號帳戶，且同日即領出現金60萬元，並於翌日即99年4月20日以現金存入上訴人台中商業銀行第000000000000號帳戶。⑵又於99年5月14日由僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）不動產價金履約保證專戶（帳號00000000000000號）匯入被上訴人出售3574號房地之部分買賣價金106萬9659元至訴外人羅○婷之臺中○○郵局第00000000000000號帳戶，當日並由羅○婷提轉匯兌106萬9659元至上訴人上揭台中商業銀行帳戶。⑶被上訴人於借款時交付之發票人寶僑國際有限公司、發票日99年1月15日、面額50萬元、付款人為新光銀行永安分行、受款人為上訴人、票號000000000之支票（下稱系爭支票）一紙，已由上訴人上揭台中商業銀行帳戶兌領。⑷以上合計216萬9659元，已足清償前揭上訴人貸予被上訴人之170萬9200元（41萬5000＋41萬6200＋87萬8000=170萬9200）債務及利息，而被上訴人既已全部清償上開抵押借款，從屬之抵押權即應予塗銷，惟其後僅0000號房地之抵押權，於99年4月21日因清償予以塗銷，就系爭執行不動產所設定之最高限額抵押權70萬元（下稱系爭抵押權），仍未塗銷，對被上訴人就系爭執行不動產之所有權能顯有妨害，被上訴人自得訴請塗銷登記。另上訴人復以原審法院100年度司拍字第137號裁定為執行名義，聲請拍賣抵押物即系爭執行不動產，並由原審執行處以100年度司執字第91722號執行案件（下稱系爭執行案件）執行中，而上開拍賣抵押物裁定之執行名義，並無與確定判決有同一之效力，且執行程序尚未終結，被上訴人自得主張因該抵押債權於執行名義成立前業已清償，而有不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，爰依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴。
㈢、羅○婷係上訴人之員工，兩人以擎億資產管理公司名義對外放款，羅○婷與上訴人於偵查中為共同被告，其等為脫免刑責，自必互為勾串，上訴人爰引羅○婷於偵查中之供述內及上訴人之電話通訊監察譯文，主張上開3筆借款共計191萬元，尚不可採。
㈣、被上訴人於98年10月間因極需用錢，乃經由羅○婷向上訴人借款50萬元，並提供0000號房地設定抵押權予上訴人，惟翌日上訴人僅交付被上訴人41萬5000元，嗣後0000號房地於99年5月3日出售予他人，所得售價餘額166萬餘元全部先匯入羅○○○、羅○婷帳戶，再領出現金或轉匯存入上訴人帳戶。被上訴人於99年1月15日前除該抵押貸款外，未曾向上訴人或羅○婷有任何借款。另系爭支票之直接受款人為上訴人，並由上訴人直接提示付款，倘若系爭支票係清償對羅○婷之另筆借款，豈有以上訴人為受款人之理。
㈤、上訴人於99年4月間即要求被上訴人還款，被上訴人當時尚無資力，上訴人遂要求被上訴人出售0000號房地，嗣後由訴外人廖○勛承買，上訴人旋即要求被上訴人授權羅○婷交屋及指定羅○婷之母羅○○○之帳號收款，故買賣價金中之60萬元即於99年4月19日匯入上訴人指定之羅○○○帳戶，翌日即99年4月20日再提領現金，存入上訴人帳戶。其後，另筆僑馥公司收取之價金106萬9659元，亦依上述0000號房地之不動產買賣契約書約定，匯入羅○婷帳戶再轉匯入上訴人，二者情形均屬相同，自均係返還上訴人上開借款。再者，0000號房地設有擔保上訴人借款之抵押權，上訴人為該房地出售款之優先權人，而被上訴人亦確有向上訴人借款，已如前述，則出售0000號房地所得款，本應由上訴人取得優先權，是上訴人豈有拋棄優先受償之理，是上訴人辯稱上開60萬元係被上訴人清償羅○婷之借款云云，與事實不符。
㈥、綜上，爰依民法第767條物上請求權及強制執行法第14條第2項規定提起訴訟。並聲明：⑴確認兩造間就系爭執行不動產所設定系爭抵押權所擔保之70萬元債權不存在。⑵上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。⑶上訴人不得執原審法院100年度司拍字第137號裁定為執行名義聲請拍賣抵押物。⑷原審法院系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服判決提起上訴，被上訴人則聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人確曾因消費借貸關係，向上訴人先後3次借貸50萬元、50萬元、100萬元，惟實際交付金額共為191萬元，其時間及金額分別為98年10月16日45萬5000元、99年1月29日45萬5000元、99年2月2日100萬元。上開前2筆金額係分別於當日各自上訴人之台中商業銀行之帳戶提領45萬5000元，而第3筆借款，被上訴人係簽立借貸契約書表明當場點清收訖。又上開3筆借款均透過羅○婷向上訴人借款，且羅○婷在另案臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28621號案件偵查中，不論於警詢或偵查中，始終供述上開3筆借款實際給付45萬5000元、45萬5000元、100萬元，核與上訴人之供述一致。反觀，被上訴人對於有向上訴人為上開3次借款固不否認，惟稱上訴人於98年10月16日、99年1月29日及99年2月2日實際交付金額分別為41萬5000元、41萬6200元、87萬8000元。倘依被上訴人所稱上訴人交付其金額每次皆較約定借貸金額短少，且所短少金額均係約定利息之預扣等語，及被上訴人於前揭刑事案件偵訊時指稱：上訴人係依月利率3％收取利息等情為真，則上訴人實際交付金額與約定借貸金額相減除，其利息金額顯皆非月息3％，足認被上訴人所稱上開3筆借款，實際僅收取共計170萬9200元，顯屬不實。
㈡、被上訴人雖主張上揭前2筆借款，均有預扣利息並設定抵押權，第3筆借款豈可能不預扣利息等情，惟倘上訴人無實際交付借款100萬元，被上訴人大可以拒絕在借款契約書上簽名或要求在借款契約書上載明實際交付金額。被上訴人簽立該紙借據時，並無違背其意願即在借款契約書上簽名，足徵被上訴人於99年2月2日之第3筆借款金額確實有取得100萬元。且第3筆借款之時，因被上訴人向羅○婷表示其已無其他房地可供抵押，願意就先前已設定抵押權之0000號房地及系爭執行不動產，均授權羅○婷自99年2月1日起至100年12月31日止，可代理出售還款，並出具授權書，上訴人始未要求另外設定抵押權，故自不能以上訴人第3筆借款未設定抵押權，即認上訴人未足額支付借款。
㈢、被上訴人於98年10月16日向上訴人借款50萬元後，被上訴人曾向羅○婷借款50萬元，由羅○婷向上訴人調借該50萬元，而被上訴人向羅○婷借款時，簽發系爭支票交予羅○婷，作為清償借款之用，因該50萬元係羅○婷向上訴人調借，羅○婷遂將系爭支票交予上訴人，由上訴人存入其帳戶內兌現，故系爭支票係被上訴人用以清償羅○婷之欠款，並非清償上訴人之借款。況且，倘若第一筆借款已因系爭支票兌現而清償，被上訴人自應要求上訴人塗銷當時為該借款設定之抵押權，豈容抵押權繼續存在。是以，系爭支票並非被上訴人為清償上訴人之第一筆借款而提供，而係清償被上訴人對羅○婷之另外借款。
㈣、被上訴人雖陳稱：其出售上開0000號房地予廖○勛，除訂有不動產買賣契約書外，並出具先行動支價款同意書，同意將買賣價金695萬元中之60萬元於99年4月19日匯入羅○○○之帳戶內，翌日自羅○○○之帳戶內領出現金60萬元，並存入被告台中商業銀行上揭帳戶內，並主張被上訴人已於99年4月20日清償上訴人60萬元云云。惟於99年4月19日之前，被上訴人先後於99年1月24日向羅○婷借款35萬元、99年2月9日借款38萬5000元、99年3月10日借款25萬元、99年3月17日借款30萬元、99年4月1日借款60萬元、99年4月9日借款30萬元、99年4月12日借款12萬5000元，是羅○婷因借貸關係而實際交付被上訴人之金額多達200餘萬元，則被上訴人交付予羅○婷之金錢，其間必有係為清償其向羅○婷之借款，而因羅○婷借予被上訴人之部分款項，有些係羅○婷向上訴人周轉所得，故前述60萬元之價款，係被上訴人清償羅○婷後，羅○婷再返還予上訴人。再者，被上訴人與羅○婷間就0000號房地之出售價款，係何筆用於清償何款項，係被上訴人與羅○婷之約定，相關款項亦由羅○婷處理，上訴人僅經由羅○婷告知其中之106萬9659元，係被上訴人清償上訴人之借款，然對被上訴人而言，上訴人與羅○婷既為不同之債權人，則羅○婷經手之款項，實無從據以認定均係用以清償對上訴人之借款，故自不得以上開60萬元，最後係轉匯至上訴人帳戶內，即稱該筆款項係被上訴人用以清償上訴人之借款。
㈤、綜上，前開3筆借款，實際交付予被上訴人金額共計為191萬元，而被上訴人僅清償金額106萬9659元，並未全部清償，故被上訴人之訴，顯無理由。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：（見原審卷第172頁背面、第173頁；本院卷二第82頁背面)
㈠、被上訴人曾分別於98年10月16日、99年1月29日、99年2月2日向上訴人借款；且於98年10月15日以其所有3574號房地及於99年1月28日以其所有系爭執行不動產，分別為上訴人設定最高限額抵押債權60萬元、70萬元（臺中市中興地政事務所於99年1月28日，以空白字第043110號收件登記）。其中3574號房地之最高限額抵押權，業於99年4月21日因清償而塗銷。
㈡、以系爭執行不動產所設定之系爭抵押權【擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書最高限額內所負之債務，包括借款、票據、透支、貼現、墊款、保證、本票；擔保債權確定日期為100年1月26日】，上訴人向原審法院聲請拍賣抵押物裁定，並經原審法院以100年度司拍字第137號民事裁定准予拍賣系爭執行不動產。上訴人並持上開拍賣抵押物裁定為執行名義，向原審法院聲請強制執行，並由系爭執行事件受理執行中。
㈢、被上訴人於99年4月13日與訴外人廖○勛就上開0000號房地簽立不動產買賣契約書，約定價金695萬元，並已辦理移轉登記完畢。前揭695萬元買賣價款，於99年4月19日已由被上訴人指定先匯款60萬元入羅○○○（羅○婷之母）在中國信託商業銀行○○分行第0000-00-00000-0-0帳戶內；且於翌日即99年4月20日有現金60萬元存入上訴人在台中商業銀行第000000000000號帳戶內。另於99年5月14日由僑馥公司不動產價金履約保證專戶（帳號00000000000000號）匯款106萬9659元至 羅以婷 台中○○郵局第00000000000000號帳戶內，當日又轉匯同等金額至上訴人台中商業銀行第000000000000號帳戶內。
㈣、系爭支票，業於99年1月15日已由上訴人台中商業銀行第000000000000號帳戶兌領。
㈤、雙方同意就兩造間的抵押借款限於98年10月16日50萬元、99年1月29日50萬元、99年2月2日100萬元，如已清償，其金額限於99年1月15日之系爭支票50萬元、99年4月19日60萬元賣屋款、及99年5月14日106萬9659元之賣屋款。
四、本院之判斷：
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。本件被上訴人主張兩造間系爭抵押債權不存在，然為上訴人所否認，是被上訴人提起本件確認系爭抵押債權不存在訴訟部分，自有確認利益。
㈡、次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨）。又按消費借貸法律關係之成立，須具備：借貸意思表示相互一致、交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（參最高法院81年度台上字第2372號判決意旨）。
㈢、本件被上訴人主張其曾向上訴人先後於98年10月16日、99年1月29日及99年2月2日3次約定借貸50萬元、50萬元、100萬元等情，雙方固不爭執。惟被上訴人主張：因上訴人預扣利息，故3次借貸上訴人實際交付金額分別僅為98年10月16日41萬5000元、99年1月29日41萬6200元、99年2月2日87萬8000元，共計170萬9200元等語，然為上訴人所否認，並辯稱：3次實際交付金額分別為45萬5000元、45萬5000元、100萬元，共計191萬元等詞，是本件首應審究者，為上訴人實際交付予被上訴人之借款金額為多少？經查：
１、被上訴人前曾向臺灣臺中地方法院檢署具狀對上訴人及羅○婷提起重利之告訴，依其於告訴狀中自承：此筆借款（指98年10月16日）為50萬元，…於99年1月15日、99年4月15日各支付3個月之利息4萬5000元等語（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第251號不起訴處分書第2頁；本院卷一第123頁背面）。而訴外人羅○婷於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28621號重利案件偵查中，供稱：「（98年10月16日你是不是借周宜芸50萬元，實際上只給41萬5000元？）有借到這筆，她以房子來借款的，我有跟她收手續費，我介紹張達錩給她。（她抵押的房子是不是位在臺中市○○路○段○○號0樓之0？）是。（這筆借款你名義借她多少？實際上交付多少錢給她？）名義借50萬元，她有算我仲介2萬或2萬5000元，她說三個月就可以還，剩下的是給張達錩的利息錢，利息也是2萬或2萬5000元。仲介費加利息共4萬5000元左右。（這筆錢張達錩共收了多少利息？）我跟張達錩共4萬5000元。」、「（99年1月29日你是不是借1筆50萬元給周宜芸，周宜芸提供台中市○○路○段○○號0樓之0房子設定？）有，這是張達錩借她的。（實際上交多少錢給周宜芸？）也是我的仲介費2萬或2萬5000元，3個月利息2萬或2萬5000元，共扣4萬5000元，交給她45萬5000元。」等語（見該案100年12月19日訊問筆錄；本院卷二第55至56頁、第59頁）。依此以言，98年10月16日及99年1月29日上訴人借予被上訴人之借款金額，名義上均為50萬元，惟經預扣利息4萬5000元後，實際各交付45萬5000元。而關於此利息之計算，核與被上訴人於上開告訴狀中所自承50萬元之借款，3個月利息為4萬5000元等情相符。再參以上訴人於98年10月16日及99年1月29日均各自其台中商業銀行帳號000000000000號帳戶內，提領現金45萬5000元等情，有其提出之該帳戶存摺影本在卷可憑（見本院卷二第12頁、第23頁）。由上各情，堪認上開2筆借款實際交付之金額，應以上訴人所辯稱45萬5000元，較堪採信。被上訴人雖主張上揭借款，上訴人各先預扣利息8萬5000元，僅交付各41萬5000元云云，惟此一主張與其在告訴狀中陳述50萬元借款，各先預扣3個月利息4萬5000元之金額不一致，自不足採。
２、另關於99年2月2日借款100萬元部分，上訴人雖辯稱其係全額支付予被上訴人，並提出被上訴人所簽立之借貸契約書為據（見原審卷第32頁、本院卷一第38頁）。惟依羅○婷於上開刑事案件偵查中所供稱：「（99年2月2日你是不是借1筆100萬元給周宜芸，實際上只拿88萬7000元給周宜芸？）也是經由我向張達錩借的，100萬元是張達錩拿出來，我是介紹人。（有沒有收利息、手續費？）這筆我有點忘了，應該是也有收仲介費，利息怎麼收忘了。」等語，及上訴人於該次偵訊中自 承伊 借周宜芸3筆借款之詳細情形要問羅○婷乙情（見該案100年12月19日訊問筆錄；本院卷一第60頁），並參以被上訴人於98年10月16日向上訴人借款時，其所簽立之借據亦載明交付現金60萬元，由立書人當場點清收訖無誤等詞（原審卷第31頁），然而該筆借款，如前所述，上訴人承認僅實際交付45萬5000元。是以，自不能僅以被上訴人簽立之借據上所載當場點清收訖等字句，即認上訴人已全額支付予被上訴人，上訴人此部分之辯稱，不足採信。另參以上訴人有於99年2月2日借款當時自其上開台中商業銀行帳戶內，有轉匯支出90萬元乙情（見本院卷二第24頁），是本件參酌羅以婷上開陳述、上訴人帳戶資金支出情形，及兩造間前
1、2筆借款方式，50萬元之借款本金3個月利息為4萬5000元，並於借款同時，自本金中扣除等情，衡諸常情，第3筆借款，亦會如前2筆借款預扣3個月利息，是堪認本筆100萬元之借款，3個月利息應為9萬元，經預扣利息後，上訴人應實際支付91萬元予被上訴人。準此以言，兩造間就前開系爭3次借款，上訴人實際交付被上訴人之數額應為182萬元（計算式：45萬5000元＋45萬5000元＋91萬元＝182萬元）。
３、復按利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院63年12月3日63年度第6次民庭庭推總會決議㈢參照）。本件被上訴人向上訴人先後3次借款約定數額合計雖為200萬元，然上訴人既僅實際交付被上訴人182萬元，已如前述，則依上開決議意旨說明，應認兩造間僅於該數額即182萬元，存有消費借貸契約關係。
㈣、又就上開借款182萬元，被上訴人曾以上述3574號房地賣屋款695萬元中之106萬9659元，於99年5月14日由僑馥公司不動產價金履約保證專戶（帳號00000000000000號）匯至羅○婷之臺中○○郵局第00000000000000號帳戶內，當日並由羅○婷提轉匯兌106萬9659元至上訴人上揭台中商業銀行帳戶內，該款項係被上訴人用以清償積欠上訴人上開部分借款等情，為兩造所不爭執，是此一匯款自係清償前述借款之款項。
㈤、被上訴人主張系爭面額50萬元支票，係用以清償上訴人之借款乙節，雖為上訴人所否認。惟查，觀之系爭支票係於98年10月16日借款時，即已交予羅○婷，為上訴人所不爭執，而依系爭支票所簽立之到期日為99年1月15日，亦核與被上訴人所稱約定3個月之借款期限相符。且系爭支票之直接受款人為上訴人，嗣亦由上訴人台中商業銀行第000000000000號帳戶直接提示兌領，是若如上訴人及羅○婷所述，被上訴人係先向羅○婷借款50萬元，羅以婷再向上訴人轉借而交付系爭支票，則系爭支票之受款人理應指定羅○婷，再由羅○婷於向上訴人轉借時背書轉讓系爭支票，豈有以上訴人為受款人之理？再者，參以系爭支票於兌現後，上述0000號房地之抵押權設定，上訴人即於99年4月21日辦理清償塗銷，並非於99年5月14日被上訴人返還106萬9659元之後，益徵系爭支票確係被上訴人用以清償98年10月16日之第1筆借款，否則，該抵押權焉有可能提前於99年4月21日即辦理因清償予以塗銷之理。此外，上訴人就被上訴人曾向羅○婷借貸，而羅○婷因轉向上訴人週轉，上開款項係被上訴人為清償羅○婷，嗣羅○婷再返還上訴人乙事，復未能舉證證明之，上訴人此部分抗辯，自不足取。是堪認系爭50萬元支票，亦為被上訴人返還上訴人前揭借款之部分款項。
㈥、被上訴人雖另主張其出售之0000號房地所得款中之60萬元，於99年4月19日先匯入羅○婷之母羅○○○在中國信託商業銀行豐原分行帳戶，再於翌日即99年4月20日以現金方式，存入上訴人上開台中商業銀行帳戶內云云。惟查，羅○婷於前開刑事案件偵查中供稱：其與被上訴人間有數百萬元之借貸關係，且其資金來源，均向上訴人周轉而來，上揭匯入其母羅○○○在中國信託商業銀行豐原分行帳戶之60萬元，係被上訴人清償向羅○婷之借款（見該案卷229至231頁）。而被上訴人亦自承有向羅○婷借款，顯見，被上訴人與羅○婷間確有密切借款之資金往來。再參以上述0000號房地之價金處理方式，均係被上訴人授權羅○婷處理，此有授權書及先行支價款同意書在卷可按（見本院卷一第68頁、原審卷第156頁），而該筆60萬元又係羅○婷要求指定先行付款，而依前所述，被上訴人與羅○婷間確有借貸關係存在，是上訴人辯稱該筆60萬元匯款，係羅○婷先用以清償自己之借款，並無悖於常理，亦核與羅○婷於前述偵查案件中之供述情節相符。此外，被上訴人復無法提出其他積極有利之證據，舉證以實其說，自不能單以羅○○○有自其帳戶中提領現金60萬元，存入上訴人帳戶內，即推認該筆金額係被上訴人返還上訴人之前揭借款。是被上訴人此部分主張，尚不足取。
㈦、按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。若清償人不為指定者，應依下列之規定，定其應抵充之債務：1、債務已屆清償期者，儘先抵充。2、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。3、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第321條、第322條及第323條分別定有明文。又約定利率超過週年20%者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照）。經查，本件兩造間雖約定被上訴人還款金額分別為50萬元、50萬元及100萬元，惟實際貸與之本金額既為182萬元（分別為45萬5000元、45萬5000元及91萬元），約定利息4萬5000元、4萬5000元及9萬元，已如前述，則據以計算利息之本金，自應以該實支額為準，而非以約定之借款虛數為準，則其等間之年利率約為40％（45000×4÷455000＝39.56）。而兩造間第1筆借款部分，依上所述，因被上訴人於99年1月15日已以系爭支票清償，堪認此部分之借款及利息業已清償完畢。而第2、3筆借款部分，被上訴人於99年5月14日清償106萬9659元，其抵充原則，依民法第32
3、322條之規定，106萬9659元應先清償第2筆借款本息50萬元，餘56萬9659元再清償第3筆借款之本息。而第1、2筆約定之利息，雖有超過法定利率20％，然被上訴人已為任意給付時，依前開最高法院29年上字第1306號判例意旨，應認該部分利息之給付仍為有效，被上訴人不得主張返還，或抵充債務。
㈧、另按利息以已發生者為限，始發生優先抵充之問題，無論約定利息、法定利息及遲延利息，均包括在內；債務人對於債權人負有原本及利息數宗債務，其提出之給付不足清償全部債務，在不能證明債權人同意先充原本時，不過應依民法第323條所定順序，先充利息，後充原本而已，本與債務人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，在民法既規定為無請求權，自難謂包括在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂清償人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院41年臺上字第807號判例意旨參照）。是以，民法第323條所定抵充利息及原本之順序，係於清償人及債權人未為清償抵充之約定，始有適用，如清償人與債權人就利息之抵充經合意訂立契約，固發生任意給付之問題，倘若當事人間並未訂有抵充契約，而應適用民法第323條規定之抵充順序，因非任意給付，其所謂利息當係僅指未超過法定利率限制之利息而言。準此以言，上開106萬9659元於清償第2筆借款之本息50萬元後，所餘56萬9659元（計算式：106萬9659元－50萬元＝56萬9659元），於抵充第3筆借款91萬元時，依前開說明，因約定利率部分既已超過週年利率20％之限制，依民法第205條之規定，債權人對於超過部分之利息並無請求權，故於計算第3筆91萬元借款應先抵充之利息時，自不得將超過法定最高利率限制之利息含括在內。因之，上開還款餘額56萬9659元，應先抵充利息5萬362元【即自該筆借款日即99年2月2日起算至99年5月13日止共計101天之利息（計算式：91萬元×20％×101/365天＝50361.64元；四捨五入）】後，再抵充原本，則被上訴人尚積欠上訴人39萬703元【計算式：91萬元－（56萬9659元－5萬362元）＝39萬703元】。
㈨、復按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約，依然有效。其債權額，則於結算時確定，在存續期間屆滿前所發生之債權，在約定限額範圍內，對於抵押物自均享有抵押權。本件被上訴人向上訴人借款182萬元，且該債權係在系爭抵押權擔保存續期間內所發生之債權，而被上訴人陸續清償上訴人後，如上所述，尚有39萬703元債務未清償，自仍在系爭執行不動產之擔保範圍，是上訴人就系爭執行不動產仍有39萬703元之抵押債權存在。從而，被上訴人主張兩造間就系爭執行不動產設定之抵押債權，於超過39萬703元債權不存在，為有理由；逾此主張，即屬無據，為無理由。
㈩、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償，而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院102年台上字543號判決意旨參照）。系爭抵押權於100年1月26日存續期滿，其所擔保之債權，依前所述，雖部分因清償而不存在，抵押權擔保之債權僅餘39萬703元。惟如上所述，被上訴人因設定抵押權所提供之系爭房地，均須擔保債權之全部，而上訴人既尚有抵押債權39萬703元未受清償，則被上訴人請求宣告原審法院系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，依上說明，於法無據。又系爭抵押債權既尚有39萬703元存在，被上訴人請求系爭抵押權應予塗銷及不得執該拍賣抵押物裁定聲請拍賣抵押物，亦無理由。
、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權於超過39萬703元之抵押債權不存在部分，於法有據，為屬可採。從而，被上訴人請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權於超過39萬703元之部分不存在，應予撤銷，為有理由，應予准許。原審判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而原審判決准予被上訴人其餘訴之聲明逾上開範圍部分之請求，則屬無據，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第1、2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國102年12月24日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官李悌愷法官黃峻隆以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官卓佳儀中華民國103年1月2日