裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1741號刑事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：遺棄
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1741號上訴人即被告甲○○上列上訴人因遺棄案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1668號中華民國102年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第11303號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國（以下同）
102年10月4日上午8時30分向監所長官提出刑事上訴狀，其所提出之上訴理由略以：本件犯罪事實，業經98年度偵字第2383號不起訴處分，且伊前亦已告知褓姆丙○○，因須賠償公司，無法支付褓姆費及女兒之生活費用，丙○○也明白表示不用伊再支付任何費用，只要求伊將其女兒之監護權轉予她，伊亦同意，然伊因公司業務調至北部服務，無法立即辦理監護權委託事宜，確為伊之疏失，但伊非故意對兒童、少年犯遺棄罪行，原判決實難讓伊甘服，爰依法聲明上訴 云云 。
三、經查：㈠被告為乙○○（係00年00月00日出生，於101年12月17日以
前為未滿12歲之兒童，現係12歲以上未滿18歲之少年）之父，渠等具直系血親之親屬關係。而被告與其妻丁○○於93年4月23日離婚後，乙○○之監護權約定即由被告行使。被告自乙○○之生後2個月，委託丙○○照顧乙○○，惟被告約自乙○○之6、7歲起，即未再支付褓姆費用予丙○○，嗣丙○○遍尋無著被告，遂於98年間，告發被告遺棄乙○○，被告始於該案偵查中始再支付1萬元予丙○○，並向丙○○表示願將乙○○之監護權移轉予丙○○，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年5月9日以98年度偵字第2383號為不起訴處分（下稱：前案）；然被告另自98年5月9日後某日起，在未積極處理移轉乙○○監護權予丙○○乙事之情形下，並未另行委託丙○○再基於褓姆契約為其繼續照顧乙○○，亦未支付任何費用予丙○○，且行蹤不明、聯絡無著乙情，業據證人丙○○於原審審理期日具結證述甚明（原審卷第30頁背面至31頁背面、第32頁背面至33頁背面、第36頁背面），復經乙○○於偵查中供稱：伊一直住在丙○○家裡，丙○○和伊沒有親戚關係，伊不知道伊父親在何處，又因為伊沒有伊父親的電話，所以伊沒有跟伊父親聯繫等語明確（偵卷第23頁背面至24頁正面），並為被告於本院審理期日自承：
伊支付丙○○褓姆費用到95年，直至丙○○於98年提告時，伊在前案偵查庭第1次開庭後、第2次開庭前有付1萬元予丙○○，但後來伊就沒有再支付褓姆費給丙○○，且前案於98年第2次開偵查庭時，丙○○有跟伊說不要錢只要乙○○的監護權，所以伊有答應把監護權給丙○○，但後來因為資料不齊全，所以就沒有辦成等語甚詳（原審卷第34頁正背面、第35頁背面至36頁正面），且有臺中市政府免書證免謄本便民服務系統全戶戶籍資料統號（顯示）資料、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2383號不起訴處分書、乙○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、被告之個人姓名/原姓名更改資料查詢結果各1份在卷可稽（偵卷第4頁、第35頁正背面、第44頁至45頁）。是被告自98年5月9日後某日起，在未積極處理移轉乙○○監護權予丙○○一事之情形下，並未另行委託丙○○再基於褓姆契約為其繼續照顧乙○○，亦未支付任何費用予丙○○之時，乙○○僅為未滿12歲之兒童，而此等年齡之幼童，在客觀上足認並無謀生能力，乃無自救力之人。則依民法第1114條第1款、第1115條第1項第1款之規定，被告與乙○○為直系血親之親屬，被告對乙○○即負有第一順位扶養之義務，且參同法第1084條第2項規定「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務」，故被告並有保護及教養乙○○之義務。
㈡被告自前開知悉證人丙○○已不願再基於褓姆關係照顧乙○
○，除其本人外，已無其他順序在先者可履行對乙○○之扶養等義務後，在未移轉乙○○之監護權予證人丙○○前，復未至證人丙○○之住處，將乙○○接回其住居所，亦未再以支付乙○○生活必要費用之方式，另行委託證人丙○○再基於褓姆關係照顧乙○○，而從未履行維持乙○○生存所必要之扶助、養育及保護等義務之情節，亦據證人丙○○於原審審理期日證稱：甲○○自前案偵查開庭後，就沒有再探視過乙○○，也沒有再支付乙○○的褓姆費用及其他任何費用，伊也聯絡不到甲○○等語（原審卷第33頁正面、第36頁背面），並為被告於偵訊及原審審理期日自承無誤（偵卷第40頁背面；原審卷第34頁正背面），而足可認定。
㈢被告矢口否認對兒童、少年犯遺棄罪行，而以前詞置辯，惟
查，被告先於偵訊時辯稱：前案後，伊調到中壢，公司也有點問題，但後來公司倒閉，伊就完全沒有付過錢給丙○○，後來公司倒閉了，伊回到臺中，有賺一點錢，伊就把錢還給朋友云云（偵卷第40頁背面），又於原審準備程序翻異前詞辯稱：伊在快遞公司上班，因為遺失貨物，要賠償公司約100萬元，公司每月從伊薪水扣2萬8仟元至3萬元，伊就只剩下幾千元，無法支付乙○○的生活費，但伊沒有跟丙○○說云云（原審卷第18頁正面），復於原審審理期日改辯稱：伊因為在快遞公司遺失貨件，所以被公司調到臺北，且公司從伊每月薪水扣款，伊只剩下幾千元，伊有跟丙○○說伊沒有錢，而伊有答應丙○○要把乙○○的監護權移轉予丙○○，但因為丙○○無法提出財力證明，且很多資料不齊全，所以就沒有再辦理云云（原審卷第34頁正面至36頁正面）。則被告對於其於前案為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分後，未再繼續支付費用予證人丙○○的原因，前後供述不一，其供述已非可盡信。再證人丙○○於原審審理期日具結證稱：甲○○在前案第1次開庭後，到第2次開庭之前，是跟伊說甲○○撞死人要賠錢，而不是跟伊說遺失貨物要賠錢，且甲○○或社工都沒有跟伊提到辦理移轉監護權要財力證明，且甲○○也沒有跟伊要任何資料等語（原審卷第36頁背面至37頁正面），復經告訴代理人於原審審理期日指稱：委託監護只要監護人與受託人一起至戶政事務所辦理即可，不需財力證明，至於收養或出養則需法院裁定等語（原審卷第36頁背面至37頁正面）。被告於本院上訴理由稱其伊因公司業務調至北部服務，無法立即辦理監護權委託事宜，確為伊之疏失，但伊非故意對兒童、少年犯遺棄罪行云云，查被告於98年5月9日後至本案起訴時止，均未積極處理乙○○監護權事宜，且以諸多理由搪塞，消極推諉其扶助、養育及保護之義務，未對乙○○履行任何扶助等義務之具體行止，可見其明知應對乙○○為必要之扶助、養育及保護之義務，而不為之，故意對兒童、少年犯遺棄罪行之犯意已然若揭。是益徵被告上揭所辯，僅是為推卸其自98年5月9日後某日起，未履行對乙○○之扶助、養育及保護之義務。其前開所為辯稱，無非為卸責之詞，難予採取。
㈣綜上，被告仍以前揭情詞上訴，指摘原判決不當，為無可採信，其上訴無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年12月24日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官林美玲法官洪耀宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國102年12月24日附件臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1668號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○男40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○區○○路○○○巷○弄○號居臺中市○○區○○路○○號（另案在法務部矯正署臺中監獄執行中）上列被告因遺棄案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11303號），本院判決如下：
主文甲○○成年人，故意對兒童、少年犯違背法令而遺棄罪，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、甲○○前於民國97年間，因詐欺案件，經本院以97年度00字第0000號判決判處有期徒刑2月確定，於98年3月5日易科罰金執行完畢。
二、甲○○為成年人，係○○○（真實姓名、年籍詳卷，00年00月00日生，於101年12月17日以前為未滿12歲之兒童，其後係12歲以上未滿18歲之少年）之生父，渠等間具直系血親之親屬關係，依民法第1114條第1款、第1115條第1項第1款之規定，甲○○對乙○○負有第一順位扶養義務，復依同法第1084條第2項規定，並有保護及教養乙○○之義務。
而甲○○與其前妻丁○○於93年4月23日離婚後，乙○○之監護權約定由甲○○行使。再甲○○自乙○○出生後2個月，即在褓姆丙○○原位在臺中市○區○○○路○○○○○號之住處，以每月新臺幣（下同）2萬元之代價，委託丙○○照顧乙○○，惟甲○○約自乙○○6、7歲起，即未再支付褓姆費用予丙○○，嗣丙○○遍尋無著甲○○，遂於98年間，告發甲○○遺棄乙○○，甲○○於該案偵查中始再支付褓姆費1萬元予丙○○，丙○○並向甲○○表示其只要乙○○之監護權，甲○○亦應允之後，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年5月9日為不起訴處分。詎甲○○業已知悉丙○○不願再基於褓姆契約關係為其照顧乙○○，而欲自行擔任乙○○之監護人，已有終止其與甲○○間之褓姆契約之意思表示，且明知乙○○僅為未滿12歲之幼童，係無自救力之人，又無其他順序在先之扶養義務人可予照料，而其為乙○○之父，依法令負有扶助、養育及保護之義務，竟另自98年5月9日後某日起，基於不為乙○○生存所必要之扶助、養育及保護之犯意，在未積極處理移轉乙○○監護權予丙○○乙事之情形下，並未另行委託丙○○再基於褓姆契約為其繼續照顧乙○○，亦未支付任何費用予丙○○，復未將乙○○接回其之住居所，以履行維持乙○○生存所必要之扶助、養育及保護等義務，且行方不明、聯絡無著，甲○○不為乙○○生存所必要之上開行為，至乙○○於年滿12歲而成為少年後，尚在繼續中，迄至102年7月8日止（甲○○於102年7月9日入法務部矯正署臺中監獄服刑），仍無履行上開義務。嗣經臺中市政府介入，始悉上情。
三、案經臺中市政府委由 林羣期 律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人應命具結，但未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。又刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查本案證人丙○○於檢察官偵查時以證人身分作證（見偵卷第24頁），經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，有證人結文在卷（偵卷第25頁）；而乙○○（真實姓名、年籍詳卷，00年00月00日生），於偵查中在檢察官前所為陳述（見偵卷第23頁背面至24頁正面），因未滿16歲依法不得具結，又無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院98年度臺上字第5814號、99年度臺上字第6917號判決可參）。查卷附之臺中市政府免書證免謄本便民服務系統全戶戶籍資料統號（顯示）資料、乙○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、被告之個人姓名/原姓名更改資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見偵卷第4頁、第44頁至45頁；本院卷第3頁正面、第7頁正面），均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍，而具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。經查，本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○均於本院審理期日言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第34頁背面），茲審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○矢口否認有何不為乙○○生存所必要之扶助、養育及保護之犯行，辯稱：伊承認伊是不盡責的父親，但伊沒有遺棄的故意，伊有跟丙○○說伊因為經濟狀況不好，所以沒有辦法支付褓姆費用給丙○○，又因為欠缺褓姆的財力證明等相關資料，所以沒有辦成移轉監護權之事情云云（見本院卷第18頁正面、第35頁正面至36頁正面、第37頁背面）。惟查：
（一）被告為乙○○之父，乙○○係00年00月00日出生，於101年12月17日以前為未滿12歲之兒童，現係12歲以上未滿18歲之少年，渠等具直系血親之親屬關係。而被告與其妻丁○○於93年4月23日離婚後，乙○○之監護權約定即由被告行使。又被告自乙○○出生後2個月，即在丙○○原位在臺中市○區○○○路○○○○○號之住處，以每月2萬元之代價，委託丙○○照顧乙○○，惟被告約自乙○○6、7歲起，即未再支付褓姆費用予丙○○，嗣丙○○遍尋無著被告，遂於98年間，告發被告遺棄乙○○，被告始於該案偵查中始再支付1萬元予丙○○，並向丙○○表示願將乙○○之監護權移轉予丙○○，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年5月9日以98年度偵字第2383號為不起訴處分（下稱：前案）；然被告另自98年5月9日後某日起，在未積極處理移轉乙○○監護權予丙○○乙事之情形下，並未另行委託丙○○再基於褓姆契約為其繼續照顧乙○○，亦未支付任何費用予丙○○，且行方不明、聯絡無著乙情，業據證人丙○○於本院審理期日具結證述甚明（見本院卷第30頁背面至31頁背面、第32頁背面至33頁背面、第36頁背面），復經乙○○於偵查中供稱：伊一直住在丙○○家裡，丙○○和伊沒有親戚關係，伊不知道伊父親在何處，又因為伊沒有伊父親的電話，所以伊沒有跟伊父親聯繫等語明確（見偵卷第23頁背面至24頁正面），並為被告於本院審理期日自承：伊支付丙○○褓姆費用到95年，直至丙○○於98年提告時，伊在前案偵查庭第1次開庭後、第2次開庭前有付1萬元予丙○○，但後來伊就沒有再支付褓姆費給丙○○，且前案於98年第2次開偵查庭時，丙○○有跟伊說不要錢只要乙○○的監護權，所以伊有答應把監護權給丙○○，但後來因為資料不齊全，所以就沒有辦成等語甚詳（見本院卷第34頁正背面、第35頁背面至36頁正面），且有臺中市政府免書證免謄本便民服務系統全戶戶籍資料統號（顯示）資料、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2383號不起訴處分書、乙○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、被告之個人姓名/原姓名更改資料查詢結果各1份在卷可稽（見偵卷第4頁、第35頁正背面、第44頁至45頁）。
（二）又被告自98年5月9日後某日起，在未積極處理移轉乙○○監護權予丙○○一事之情形下，並未另行委託丙○○再基於褓姆契約為其繼續照顧乙○○，亦未支付任何費用予丙○○之時，乙○○僅為未滿12歲之兒童，而此等年齡之幼童，在客觀上足認並無謀生能力，乃無自救力之人，此為公眾所周知，不待證明。則依民法第1114條第1款、第
1115條第1項第1款之規定，被告與乙○○既為直系血親之親屬，被告對乙○○即負有第一順位扶養之義務，且參同法第1084條第2項規定「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務」，故被告並有保護及教養乙○○之義務。
（三）再者，被告自丙○○提出前案告發後，即知悉丙○○已不願再基於褓姆契約關係為被告照顧乙○○，而欲自行擔任乙○○之監護人之事實，除據證人丙○○於偵訊及本院審理期日均結證稱：甲○○曾說要把乙○○的監護權給伊，伊也有同意，因為伊希望由伊自己當乙○○之監護人，而不是再基於褓姆關係，以使乙○○有安全感，但是甲○○都沒有辦理等語甚明（見偵卷第24頁正面；本院卷第33頁正面至34頁正面、第36頁背面），並據被告於本院審理期日供承無訛（見本院卷第34頁正面、第35頁正面、第37頁背面），足見證人丙○○前開指證堪以採信。而被告於前案偵查中，既已知悉證人丙○○已不願再基於褓姆關係為被告照顧乙○○，而欲自行擔任乙○○之監護人，被告復應允證人丙○○將移轉乙○○之監護權，惟自臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年5月9日以98年度偵字第2383號不起訴處分後，未積極處理移轉乙○○監護權予證人丙○○之時，已明知當時未滿12歲而無自救能力之乙○○，要無其他順序在先之扶養義務人可予照料，其為乙○○之父，自應開始負起扶助、養育及保護乙○○之義務。
（四）惟被告自前開知悉證人丙○○已不願再基於褓姆關係照顧乙○○，除其本人外，已無其他順序在先者可履行對乙○○之扶養等義務後，在未移轉乙○○之監護權予證人丙○○前，復未至證人丙○○之住處，將乙○○接回其住居所，亦未再以支付乙○○生活必要費用之方式，另行委託證人丙○○再基於褓姆關係照顧乙○○，而從未履行維持乙○○生存所必要之扶助、養育及保護等義務之情節，亦據證人丙○○於本院審理期日供稱：甲○○自前案偵查開庭後，就沒有再探視過乙○○，也沒有再支付乙○○的褓姆費用及其他任何費用，伊也聯絡不到甲○○等語（見本院卷第33頁正面、第36頁背面），並為被告於偵訊及本院審理期日自承無誤（見偵卷第40頁背面；本院卷第34頁正背面），而足可認定。另刑法第294條第1項後段「不為其生存所必要之扶助、養育或保護者」之規定，乃不作為犯性質，當以被告有作為期待可能性為前提，而被告既已於102年7月9日入法務部矯正署臺中監獄服刑迄今，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第3頁正面、第7頁正面），已經失去人身自由，不能期待其入監後，再如何善盡對乙○○之扶助、養育及保護義務，故被告自98年5月9日後某日起不履行上開維持乙○○生存所必要之義務，應至乙○○年滿12歲而成為少年後之102年7月8日止。
（五）至於「父母對於未成年子女所負扶養義務，不因父母離婚而免除，受扶養權利人並不以與負扶養義務人同居一家為必要，此觀本院二年鄂上字第四○一號判例意旨即明。而本院五十六年臺上字第四一九號判例意旨僅在闡明監護之內容應包括扶養子女在內，並未謂父非為監護人時，即得免除其對未成年子女之扶養義務。從而父母對未成年子女之扶養義務，不因監護權誰屬而受影響」（最高法院83年度臺上字第1239號判決意旨參照）。查案外人丁○○雖為乙○○之母，不因其與被告業已離婚，並約定乙○○之監護權由被告行使【參乙○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果，見偵卷第44頁】，而免除案外人丁○○對乙○○之扶養義務，但被告自98年5月9日後某日起至102年
7月8日止，在未移轉乙○○之監護權予證人丙○○前，如有無法另行委託丙○○基於褓姆契約為其照顧乙○○及支付證人丙○○關於乙○○之生活費用情事，或因其他情形無法自證人丙○○處將乙○○接回而履行扶助、養育及保護義務之狀態下，未見被告有積極聯繫其他義務人即案外人丁○○代為履行乙○○生存所必要之扶助、養育及保護之義務，反將乙○○留置於證人丙○○處，而不予聞問關注，益徵被告有不為乙○○生存所必要之扶助、養育及保護之故意甚明。
（六）刑法第294條第1項後段之遺棄罪，為不作為犯，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護時，犯罪即為成立。所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力而言。而所謂不為生存所必要之扶助、養育或保護，以義務人不履行其義務，於無自救力人之生存，有危險之虞為已足，不以果已發生危險為必要，屬危險犯之一種。又所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言。是最高法院29年上字第3777號判例所稱：「若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責（最高法院90年度臺上字第2607號判決、87年臺上字第2395號判例意旨參照）。再刑法第294條第1項之遺棄罪，係屬於身分性犯罪，以依法令或契約負扶助、養育或保護之義務者為其犯罪主體，則扶養義務人對於扶養權利人所負之扶養義務，是否屆至，攸關其身分條件已否成就，而得否為本罪之犯罪主體。除有契約特別訂定者外，是否開始負擔扶養義務，自以民法第1115條第1項各款及第2項所定之順序以為衡。至於民法第1114條規定一定之親屬互負扶養之義務，乃本於人倫情義，及實際上需要，定其扶養當事人之範圍，無關乎扶養義務之順序。而依民法第1115條第1項各款及第2項所定同一順序之扶養義務人有數人時，固得成立本罪身分犯之共同正犯，但不同順序之扶養義務人，如其後順序扶養義務人所負之扶養義務，尚未開始，則其身分條件既未成就，除符合刑法第31條第1項規定者外，自無由與前順序之扶養義務人成立本罪之共同正犯。按子婦與 翁姑 同居者，依民法第1114條第2款規定，雖彼此相互負有扶養之義務，但子婦對於翁姑之扶養義務，依第1115條第1項規定，既在第6順序，縱使該子婦向與翁姑同住一家，具有家屬身分，而其扶養義務亦在第5順序，則子婦對於其無自救力之翁姑，不為必要之扶助、養育或保護，是否構成遺棄罪，自應先查明其有無較子婦或家屬順序在先之人，以及該順序在先之人，有無扶養資力，以定其扶養義務是否屆至，不能僅以同居與否，執為其應否負扶養義務之標準（最高法院98年度臺上字第6346號判決可參）。故刑法第294條第1項後段之遺棄罪係抽象危險犯（法條未以致生危險為要件），亦即，立法者基於危害發生可能之考量，擬制認為一旦構成要件實現時（即負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護時），法條所要防止之危險（即無自救力之人陷於無法生存之危險）即已發生，行為人便應受該條之刑罰，僅在無自救力之人已有另外之扶養義務人對其為扶助、養育及保護時，因其當時所受之扶助、養育及保護亦受法律之保護（即其他扶養義務人依法不得不扶養），無陷於生存危險之虞，始例外不構成該條項後段之遺棄罪。查被告依民法第1114條第1款、第1115條第1項第1款之規定，對乙○○既負有第一順位扶養義務之人，且被告自前案偵查後，既已知悉證人丙○○欲基於監護關係對乙○○為扶助、養育及保護行為，而非以褓姆關係為其繼續照顧乙○○，而有終止褓姆契約之意思表示，被告復應允之，已如前述，被告對乙○○之扶養順序既為第一順位，且尚無先順位或與其具同一順位扶養義務人已為乙○○生存所必要之扶助、養育及保護，雖事實上有證人丙○○扶助、養育及保護乙○○，然此係證人丙○○本於人性慈愛所為給付，尚非基於扶養義務所生之照顧，依法令負此義務之被告，自不因證人丙○○對乙○○之憐憫而免責。
（七）被告雖矢口否認上述犯行，而以前詞置辯（見本院卷第18頁正面、第35頁正面至36頁正面、第37頁背面），但查，被告先於偵訊時辯稱：前案後，伊調到中壢，公司也有點問題，但後來公司倒閉，伊就完全沒有付過錢給丙○○，後來公司倒閉了，伊回到臺中，有賺一點錢，伊就把錢還給朋友云云（見偵卷第40頁背面），惟於本院準備程序翻異前詞辯稱：伊在快遞公司上班，因為遺失貨物，要賠償公司快100萬元，公司每月從伊薪水扣2萬8,000元至3萬元，伊就只剩下幾千元，無法支付乙○○的生活費，但伊沒有跟丙○○說云云（見本院卷第18頁正面），復於本院審理期日改辯稱：伊因為在快遞公司遺失貨件，所以被公司調到臺北，且公司從伊每月薪水扣款，伊只剩下幾千元，伊有跟丙○○說伊沒有錢，而伊有答應丙○○要把乙○○的監護權移轉予丙○○，但因為丙○○無法提出財力證明，且很多資料不齊全，所以就沒有再辦理云云（見本院卷第34頁正面至36頁正面）。則被告對於其於前案為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分後，未再繼續支付費用予證人丙○○的原因，前後供述不一，非可盡信。況證人丙○○於本院審理期日具結證稱：甲○○在前案第
1次開庭後，到第2次開庭之前，是跟伊說甲○○撞死人要賠錢，而不是跟伊說遺失貨物要賠錢，且甲○○或社工都沒有跟伊提到辦理移轉監護權要財力證明，且甲○○也沒有跟伊要任何資料等語（見本院卷第36頁背面至37頁正面），復經告訴代理人於本院審理期日指稱：委託監護只要監護人與受託人一起至戶政事務所辦理即可，不需財力證明，至於收養或出養則需法院裁定等語（見本院卷第36頁背面至37頁正面），顯見被告上揭所辯，僅是為推卸其自98年5月9日後某日起，未履行對乙○○之扶助、養育及保護之義務。又倘被告確有對乙○○履行前揭義務之真意，於其經濟能力無法支付證人丙○○任何扶助、養育及保護乙○○之必要費用時，即可與證人丙○○聯繫告以實情，或至證人丙○○之住處探視乙○○，並接回乙○○同住、尋求社政單位之協助，甚或積極處理委託乙○○之監護權予證人丙○○一事，然被告捨此不為，從無任何欲對乙○○履行扶助等義務之具體行止，其心存不為乙○○生存所必要之扶助、養育及保護之犯意，已完全表露無遺，前開所為辯稱，無非為卸責之詞，尚非可取。
（八）綜上各節，乙○○於101年12月17日以前為未滿12歲之無自救力之兒童，其後則係無自救力之少年，而被告為乙○○之生父，且係對乙○○負第一順序扶養義務之人，竟拒不履行維持乙○○生存所必要之扶助、養育或保護等義務，均如前述，故本案事證已臻明確，被告前揭犯行，已可予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）刑法第294條第1項規定係以對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為要件，條文前段所規定之「遺棄之」，係指行為人有積極遺棄無自救力人之作為；至於後段規定之「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，則屬不作為犯，以單純不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為已足（最高法院94年度臺上字第5999號判決要旨參照）。再者，兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」其中成年人對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度臺上字第6128號判決意旨參照）；又因屬分則加重規定，已屬犯罪構成要件之一部，於成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度臺上字第5731號參照）。至成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪者，此為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，本條項規定應優先於少年事件處理法適用，且其所定「成年人」係年齡狀態，而非身份條件，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，故係屬刑法總則加重之性質【最高法院66年度第7次刑庭庭推總會議決議（一）、70年度臺上字第1605號判決意旨、92年度第1次刑事庭會議決議參照】。查被告為00年0月00日出生，於本案行為時，係屬成年人，且係乙○○（00年00月00日生）之生父，有其等年籍資料在卷可參（見偵卷第44頁至45頁），被告對乙○○本有扶助、養育及保護乙○○之義務，更係對乙○○負第一順序扶養義務者，應在證人丙○○於前案偵查中，向被告表示欲自行擔任乙○○之監護人，而有終止其與被告間之褓姆契約之意思表示時起，對未滿12歲無自救力之乙○○，自行履行上開各項義務，詳如前述，被告明知上情，惟其自前案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年5月9日不起訴處分後某日起，迄至於102年7月8日止（被告於102年7月9日入法務部矯正署臺中監獄服刑），乙○○已漸長為年滿12歲之少年後，仍不履行維持其生存所必要之扶助、養育及保護等義務，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第294條第1項後段之成年人，故意對兒童、少年犯違背法令而遺棄罪，屬刑法分則加重之性質。
（二）再查，被告前於97年間，因詐欺案件，經本院以97年度簡字第1400號判決判處有期徒刑2月確定，於98年3月5日易科罰金執行完畢，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加其刑。
（三）爰審酌乙○○為被告所生，且被告與乙○○之生母離異後，需由其肩負起扶助、養育及保護乙○○之責，被告卻蓄意遺棄，不為所養，人皆有父母可親可愛，但乙○○卻形單影隻，其心理上必有創傷，被告所為，實堪譴責；又被告僅因證人丙○○本於人性慈愛、憐憫之心扶養乙○○，即未盡任何撫育之責，更不曾探視乙○○，對於親身骨肉置之不理，其於歷經前案不起處分後，未見反省或悔悟，若不從嚴議處，將難以衡平其惡害，並實現公平正義；再考量其素行、智識程度、手段等一切情狀後，量處如主文所示之刑，以為懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第294條第1項後段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國102年9月24日
刑事第十五庭審判長法官黃家慧
法官黃齡玉法官陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官葉燕蓉中華民國102年9月24日附錄論罪科刑法條：
刑法第294條（違背義務之遺棄罪）對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。