裁判字號：臺灣新北地方法院103年侵訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決103年度侵訴字第113號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告董澄運選任辯護人吳宜縈律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第962號），本院判決如下：
主文戊○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、戊○○係址設新北市○○區○○街之「中港足體養身館」之按摩師傅，於民國102年12月1日晚間10時30分許，見所服務之客人代號3433HK02082A之成年男子（真實姓名年籍均詳卷，下稱A男）因疲累而酣睡，竟基於乘機猥褻之犯意，利用A男因酣睡而不知抗拒之機會，先將A男之褲子及內褲脫掉，再以手按壓揉捏A男之陰莖及陰囊等處而滿足其性慾，以此方式對A男猥褻得逞。嗣A男因下體疼痛察覺有異而驚醒，起身拍打戊○○置於A男下體之手，戊○○始停止其行為。旋經A男報警處理，而查悉上情。
二、案經A男訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告戊○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於A男之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人即告訴人A男於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，且經被告之辯護人爭執前揭證人警詢證述之證據能力，是本院認前揭證人於警詢時之證詞無證據能力，未採為本案判斷之依據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，亦有明文。查證人A男於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
五、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承其於102年12月1日晚間10時30分許，有在上址「中港足體養生館」內，為A男提供全身按摩服務時，其有將A男之褲子及內褲脫掉，並有按揉到陰莖及陰囊部位之事實，惟矢口否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：A男是熟客，A男之前有提到說需要加強淋巴腺穴位按摩，這次A男按2個鐘頭，所以我才幫A男加強按壓淋巴腺穴位云云。辯護人則以：被告當天在幫A男按摩時，A男並非處於昏睡狀態，被告與A男有在聊天，且事發當時A男並沒有喊叫或是反對的意思，且按摩結束，A男就一如往常走到櫃檯去付錢，此外，被告主觀上並無滿足性慾之意圖等語為被告置辯。經查：
（一）被告於102年12月1日晚間10時30分許為A男提供全身按摩服務時，A男有因疲累而酣睡，而被告於按摩過程中有將A男褲子及內褲脫掉，並有按揉A男之陰莖及陰囊部位之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（見103年偵字第962號卷第3-4、24-25頁、本院卷第95頁反面至第97頁），核與證人即告訴人A男於偵查及本院審理中之證述相符（見偵卷第19-21頁、本院卷第66-69頁），並有「中港足體養生館」102年12月11日之工作單影本1張、現場照片2張、新北市政府警察局新莊分局13年9月3日新北警新刑是字第00000000000號函及103年12月1日0000000000號函所附之現場圖1張、現場照片共12張在卷可稽（見偵卷第37頁、本院卷第39-44、78-81、99頁），此部分事實堪以認定。
（二）被告雖辯稱其係為A男加強淋巴穴位按摩及攝護腺保養云云。惟查，證人即「中港足體養生館」之負責人甲○○先於偵查中證稱：所謂攝護腺按摩是指針對男性攝護腺旁邊的淋巴按摩，原則上不會碰觸到男性陰莖之生殖器官，如果是有特別去撫摸生殖器，我覺得以按摩常識上也不合理等語（見偵卷第34頁反面）。再於本院審理中證稱：攝護腺按摩其實應該叫做鼠蹊部的淋巴腺按摩，推拿協會有按摩教材，我們在學習中推拿協會有告訴我們此部位力道與手法要小心，因為鼠蹊部比較脆弱，推拿協會的教材中有特別提醒鼠蹊部淋巴腺按摩不要誤觸客人的生殖器官，一般油壓中不會對客人的陰莖或陰囊做推拿的動作等語（見本院卷第93頁）。復據證人甲○○所提供之「推拿整復協會課程講義」內關於大腿內側推拿手法解說中，「揉鼠蹊」一節之說明以：顧客仰臥，單腳曲膝外張，操作者以顧客大腿內側鼠蹊為起點，先以掌根依序由上往下緊壓於顧客大腿內收肌群數秒，並於肌腱深層揉壓至膝關節止；再以手掌由鼠蹊為起點，大範圍揉壓至膝關節止，藉以抒解改善顧客大腿內側肌肉緊繃不適現象，操作者應謹慎小心操作，勿誤觸顧客生殖器官，以免造成誤會等語（見本院卷第102頁）。是依證人甲○○上揭證述及其所提供之推拿整復協會課程講義內容所示，被告所辯其按壓揉捏A男陰莖及陰囊部位穴位係為A男加強淋巴穴位按摩及攝護腺保養，顯然於一般按摩鼠蹊部淋巴穴位之方法不同，亦與上開推拿協會特別提醒「勿誤觸顧客生殖器官」之內容相違背，是被告上揭所辯，無足憑採。
（三）辯護人固為被告辯稱：A男當時並未酣睡，被告與A男有在聊天云云。然據證人即告訴人A男於本院審理中證稱：
102年12月1日晚間，因為那時我約有2天沒睡了很累，我跟被告說按摩2個小時，被告叫我換褲子並趴著，趴著之後我就睡著了，按摩到一半後被告把我叫醒換正面，換完正面後我又睡著了等語（見本院卷第67頁），核與被告於偵查中自承：被害人看起來很累，很想睡覺，我就沒有吵他，沒有跟他聊天，且被害人趴著的時候我意識到他的狀態是有睡著之放鬆感等語（見偵卷第34頁反面到第35頁）相符，足認A男當時確實呈現酣睡之狀態而不知抗拒。
（四）此外，被告辯稱A男先前有要求其加強淋巴穴位按摩云云。然查證人即告訴人A男於偵查及本院審理中均證稱：被告之前沒有幫我做過或跟我提到過做攝護腺按摩或淋巴排毒的服務，我去被告服務的按摩店都是找男性按摩師傅，理由是怕發生誤會，且以前被告按摩時也不碰觸比較敏感的地方，連大腿內側也不會去觸摸，所以我才變成常客等語（見偵卷第20頁、本院卷第67-68頁），佐以被告於本院審理時亦自承：A男為其半年多來之常客，並無恩怨或金錢往來等語（見本院卷第95頁背面），足認A男並無構詞誣陷被告之動機存在，則A男所證應堪信實。是依A男上揭證述，足證A男從未要求被告進行鼠蹊部淋巴穴位加強或攝護腺按摩。再者，被告於偵查中及本院審理中亦供稱：當天我沒有問A男，就進行攝護腺按摩，一般來說客人沒有說要、沒有同意，我就不會進行攝護腺按摩，當天是我第一次對A男做鼠蹊部按摩，我沒有跟A男說明鼠蹊部按摩的相關手法及功效就幫他按摩等語（見偵卷第25頁、本院卷第97頁）。則被告主觀上亦知悉攝護腺按摩或鼠蹊部淋巴穴位加強按摩，需徵得顧客同意始可進行，而當天被告見A男處於酣睡狀態中，竟未徵得A男之同意即進行攝護腺按摩或鼠蹊部淋巴穴位加強按摩，且其按摩手法竟係按揉陰莖和陰囊等性器部位，業如前述，是被告上揭所辯，顯與事實不符，不足採信。
（五）至辯護人另為被告辯稱：事發當時A男並沒有喊叫或是反對的意思，且按摩結束，A男就一如往常走到櫃檯去付錢云云。然查證人即告訴人A男於本院審理中證稱：我當時睡死了，眼睛睜不開，隱約覺得下體疼痛，我痛到醒來，起來後看到被告用手握住我的陰莖，我用手把被告手打掉後，就上去付錢了，櫃檯跟我說時間都還沒有到，怎麼要走？我就直接錢丟了就到警察局去等語（見本院卷第67-69頁）。佐以A男於翌（2）日凌晨1時許，隨即赴新北市政府警察局新莊方局中平派出所報案，有卷內警詢筆錄所載時間可證（見偵卷第4頁），足認A男前揭所證屬實，且A男遭被告以按揉性器部位之方式猥褻後之前揭反應，亦非悖離常情，是辯護人前揭所辯，無從資為被告有利之認定。
（六）按所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，亦即在姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（參照最高法院63年台上字第2235號判例）。被告以手按壓揉捏A男陰莖、陰囊等行為，顯係刻意針對A男性器部位為之，已與一般單純按摩之性質不同，其刻意碰觸A男性器部位之行為，客觀上已足以引起他人之性慾，主觀上亦足以滿足自己之性慾甚明。
（七）綜上所述，被告及其辯護人所辯各情均非可採，本案事證明確，被告乘機猥褻犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第221條第1項之強制性交罪、第224條強制猥褻罪，與第225條第1項乘機性交罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能或不知抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒或不知抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪，如被害人不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。
本件告訴人A男因其2天沒睡極度疲勞，而於按摩過程中酣睡而陷於不能抗拒程度之原因，非被告故意造成。是核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
（二）爰審酌被告身為專業之按摩師傅，竟為滿足自己之性慾，於顧客酣睡之際，利用為顧客按摩之機會為本案猥褻犯行，自應受一定程度之刑事非難，惟念其並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，其犯罪之動機、手段、對告訴人所造成之損害，兼衡其國中畢業之智識程度，以按摩師傅為業，需扶養母親與姊姊之生活狀況，暨其雖坦承客觀上有按揉告訴人性器官之行為，惟辯稱係從事攝護腺保養或鼠蹊部淋巴穴位按摩，主觀上並無猥褻犯意之犯後態度，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國104年1月29日
刑事第四庭審判長法官張江澤
法官林正忠法官王凱俐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國104年2月2日附錄論罪科刑之法條：刑法第225條第2項中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。