裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第2261號民事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第2261號原告 黃聖翔 訴訟代理人 吳存富 律師訴訟代理人 潘則華 律師訴訟代理人 張維晟 律師被告 王文奇 訴訟代理人 沈奕瑋 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
甲、事實經過:坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地及其上建物門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號公寓(下稱系爭公寓)，係兩造與其他共有人所有之區分所有建物，其中門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓建物為原告所有【原證1】，新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓建物為被告所有【原證2】。查被告未經全體區分共有人同意，自行於系爭公寓頂樓增建房屋，該增建房屋自屬違法建造之建物(下稱系爭違建物)，先予敘明。
乙、被告應拆除系爭違建物，並將系爭公寓頂樓平台回復原狀後返還予原告及其他共有人全體:
一、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項及第821條定有明文。
二、查系爭公寓之頂樓平台為區分所有建物之共有部分，依民法第799條第1項及第2項規定為各區分所有人共有，且系爭公寓之區分所有人就系爭公寓頂樓並未定有分管契約，被告未經全體共有人同意而擅自於區分共有之頂樓平台搭蓋違建物使用，自屬無權占有。原告自得依民法第767條第1項及第821條規定，請求被告拆除系爭違建物，將系爭公寓頂樓平台返還予原告及其他全體共有人。
丙、被告無權占有系爭公寓頂樓平台應給付原告相當於租金之不當得利:
一、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。次按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」最高法院61年台上字第1695號判例【附件1】可資參照。
二、如前所述，被告無權占有系爭公寓頂樓平台搭建房屋，依上開最高法院判例，原告自得依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利。
三、關於租金之計算:
(一)按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限」、「第九十七條第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋準用之。」土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條及土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價而言。次按「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。」最高法院68年台上字第3071號判例【附件2】可資參照。
(二)查系爭公寓坐落土地之申報地價102年為每平方公尺新台幣(下同)16,000元，有土地登記謄本【原證3】可稽。原告目前無法確定系爭違建物面積(尚待地政事務所測量)，暫且推定與被告所有之4樓建物面積相同，為68平方公尺【參原證2】。又系爭公寓坐落於新北市○○區○○○路○○○巷弄內，為住宅區內四層公寓建築，附近有不少公司行號，甚為繁榮，依上開最高法院判例，原告認被告占用系爭公寓頂樓平台之不當得利，以土地及其建築物申報總價額年息5%計算應屬適當。綜上，被告每個月應給付之租金為54,400元(計算式:16,000×68×5%=54,400)。又系爭公寓共有4位區分所有權人，故原告每月可請求之金額為13,600元(計算式:54,400÷4=13,600)。
(三)又被告無權占用系爭公寓頂樓已歷數十年，是原告得請求被告返還自起訴狀繕本送達日起回溯5年之不當得利共計816,000元並加計法定遲延利息，及自起訴狀繕本送達日翌日起至返還系爭公寓頂樓平台之日止，按月給付不當得利13,600元。
丁、
Ａ、變更訴之聲明為:
一、訴之聲明第二項原為:「被告應給付原告816,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分5計算之利息。」變更為:「被告應給付原告68,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分5計算之利息。」
二、訴之聲明第三項原為:「被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第一項違建物將占用部分返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告13,600元。」變更為:「被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第一項違建物將占用部分返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告1,133元。
」
三、其餘訴之聲明不變。
Ｂ、變更理由:
一、按土地法第97條關於租金計算之規定，應以年息計算，故調整相當於不當得利之租金計算方式如下:被告每年應給付之租金為54,400元(計算式:16,000×68×5%=54,400)。又系爭公寓共有4位區分所有權人，故原告每年可請求之金額為13,600元(計算式:54,400÷4=13,600)，每月可請求之金額為1,133元(計算式:13,600÷12=1133，小數點以下四捨五入)。
從而，原告得請求被告返還自起訴狀繕本送達日起回溯5年之不當得利共計68,000元並加計法定遲延利息，及自起訴狀繕本送達日翌日起至返還系爭公寓頂樓平台之日止，按月給付不當得利1,133元。
二、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。爰依上開規定，變更訴之聲明如上。
戊、
Ａ、再變更訴之聲明第一項如下:
一、訴之聲明第一項原為:「被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號，即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號建物頂樓之違建物（實際位置及面積依地政事務所測量後之測量圖為準）拆除及回復原狀，並將頂樓平台返還予原告及其他共有人全體。」(見原告起訴狀第1頁)變更為:「被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號，即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號建物頂樓之增建部分面積40.91平方公尺即新北市三重地政事務所民國103年11月28日土地複丈成果圖上斜線部分之違章建築拆除及回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。」
二、其餘訴之聲明不變。
Ｂ、變更理由:按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查三重地政事務所已於民國103年11月28日至被告住所就系爭違建物使用位置與面積進行測量，為使原告訴之聲明第一項更加明確特定，爰依上開規定，在請求基礎事實同一及不妨礙被告防禦及訴訟終結之情形下，變更起訴狀訴之聲明第一項如上。
己、原告否認就系爭公寓頂樓平台有默示分管契約存在，就此有利於被告之事實，被告應負舉證責任:
一、按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。
又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號判例意旨可資參照。
二、查被告辯稱系爭公寓頂樓平台依68年間之社會習慣應由頂樓住戶使用，故被告父母買受系爭公寓4樓後，於頂樓平台加蓋系爭違建物，並由被告一家使用至今，顯見系爭公寓之區分所有權人已同意被告可使用系爭公寓頂樓平台，而成立默示分管契約。此為有利於被告之事實，揆諸上開判例，應由被告負舉證責任。惟被告僅空言有此社會習慣，未證明其他區分所有權人確實已同意被告可使用系爭公寓頂樓平台，且系爭公寓一樓區分所有權人 吳台舟 【原證4】於另案出庭時，業已表示系爭公寓頂樓並無分管契約【原證5】。依舉證責任法則，被告既未能舉證以實其說，所辯自不可採。
三、又原告係於98年始購買系爭公寓3樓，而其餘區分所有權人吳台舟係於96年購買系爭公寓1樓【見原證4】， 劉飄源 係於85年購買系爭公寓2樓【原證6】，皆晚於被告一家，且系爭公寓1至3樓此期間可能均已歷經多次移轉所有權，是原告與其他區分所有權人吳台舟、劉飄源對於被告一家此前是否已經其他共有人同意方搭建系爭違建物，亦即是否有分管契約存在，實難以知悉，自無從受分管契約之拘束(假設語氣，原告否認有分管契約存在)，併予敘明。
庚、聲明：
一、被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號，即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號建物頂樓之增建部分面積
40.91平方公尺即新北市三重地政事務所民國103年11月28日土地複丈成果圖上斜線部分之違章建築拆除及回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。
二、被告應給付原告68,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分5計算之利息。
三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第一項違建物將占用部分返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告1,133元。
四、原告願供擔保，請准宣告假執行。
五、訴訟費用由被告負擔。
辛、證據：原證1○○○區○○○路○○○巷○○號3樓建物所有權狀一份。
原證2○○○區○○○路○○○巷○○號4樓建物所有權狀一份。
原證3○○○區○○段○○○○號土地登記謄本一份。
原證4○○○區○○○路○○○巷○○號1樓建物登記謄本一份。
原證5:鈞院102年度重簡字第1249號103年10月29日言詞辯論筆錄(節本)一份。
原證6○○○區○○○路○○○巷○○號2樓建物登記謄本一份。
附件1:最高法院61年台上字第1695號判例。
附件2:最高法院68年台上字第3071號判例。
貳、被告抗辯：
一、被告母親於民國68年間購買門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓建物（下稱系爭建物）及其坐落之土地（下稱系爭土地），並登記於被告父親 王棋長 名下，並於69、70年間與同一社區頂樓屋主一同於頂樓陽台加蓋（下稱系爭違章），其後被告父親於79年間將系爭房地贈與被告並辦理登記。98年底原告購買同一社區門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓建物及其坐落之土地，自101年起因房屋漏水與被告發生糾紛，並陸續為此對被告提起訴訟。
二、「按公寓大廈之共用部分，倘經區分所有權人約定為特定區分所有權人所管理使用，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，若受讓人對於分管契約之存在係明知或可得而知之情形，應受分管契約之拘束。」「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」為最高法院102年度台上字第500號、87年度台上字第1359號民事判決及48年度台上字第1065號民事判例所揭示，可知共有人對共有物得成立分管協議，分管協議成立後，共有人得依分管協議對共有物為使用、收益，且成立分管協議之方式不以明示意思表示為限，縱令為默示意思表示，亦無妨害分管協議之成立。另分管協議成立後，共有人縱將其應有部分讓與第三人，該分管協議對受讓人仍繼續存在。
三、被告父母購買系爭房地之時間為民國68年間，依照當時之社會習慣，頂樓陽台由頂樓住戶使用，故被告父母於購買系爭建物及土地後，隨即於頂樓陽台加蓋系爭違章，同一樓梯相鄰之門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓亦同，並均由18號、16號4樓住戶占有使用至今，足見系爭土地共有人業成立分管協議，頂樓陽台由頂樓住戶使用，原告於98年購買門牌號碼門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓建物時，必已知悉前開情形，依前開最高法院判決、判例意旨，原告亦受分管協議之拘束，並無請求被告拆除系爭違章及返還土地之權利。
四、另非但門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號、18號公寓有頂樓加蓋之情形，大同北路附近社區為舊社區，建物多為民國65年至75年間所蓋之建築，頂樓亦均有加蓋之情形，茲僅提供74年、90年、101年空拍圖（被證1）供鈞院審酌。
五、「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得為契約未成立。復按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨可參）「次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶或各承購戶間約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」（最高法院98年度台上字第1570號判決意旨參照，再按「民法上所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘若僅係單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為該沉默有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。故若以住宅買賣而言，倘建商與承購客戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約之內容，而占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應繼受分管契約之拘束。」（最高法院99年度台上字第790號判決意旨參照），被告父母購買系爭房地之時間為民國68年間，依照當時之社會習慣，頂樓陽台由頂樓住戶使用，故被告父母於購買系爭建物及土地後，隨即於頂樓陽台加蓋系爭違章，同一樓梯相鄰之門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓亦同，並均由18號、16號4樓住戶占有使用至今，足見系爭土地共有人業成立分管協議，頂樓陽台由頂樓住戶使用，原告於98年購買門牌號碼門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓建物時，必已知悉前開情形，依前開最高法院判決、判例意旨，原告亦受分管協議之拘束，並無請求被告拆除系爭違章及返還土地之權利。
六、況「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶或各承購戶間約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」亦為最高法院98年度台上字第1570號判決意旨（詳附件2）所揭示。誠如上述，被告父母於68年間購買系爭建物，隨即於頂樓陽台加蓋系爭違章，足見共有人間就此存有分管契約，且被告此一主張符合當時之社會情形，依照上開最高法院判決意旨，當屬可採。
七、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
八、證據：被證1：空拍圖3張。
參、本院判斷：
甲、程序方面：按民事訴訟法第255條規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
原告起訴之聲明為：
一、被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號，即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號建物頂樓之違建物（實際位置及面積依地政事務所測量後之測量圖為準）拆除及回復原狀，並將頂樓平台返還予原告及其他共有人全體。
二、被告應給付原告816,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分5計算之利息。
三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第一項違建物將占用部分返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告13,600元。
四、原告願供擔保，請准宣告假執行。
五、訴訟費用由被告負擔。嗣變更為：
一、訴之聲明第二項原為:「被告應給付原告816,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分5計算之利息。」變更為:「被告應給付原告68,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分5計算之利息。」
二、訴之聲明第三項原為:「被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第一項違建物將占用部分返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告13,600元。」變更為:「被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第一項違建物將占用部分返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告1,133元。」
三、其餘訴之聲明不變。再變更為：
一、被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號，即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號建物頂樓之增建部分面積
40.91平方公尺即新北市三重地政事務所民國103年11月28日土地複丈成果圖上斜線部分之違章建築拆除及回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。
二、被告應給付原告68,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分5計算之利息。
三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第一項違建物將占用部分返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告1,133元。
四、原告願供擔保，請准宣告假執行。
五、訴訟費用由被告負擔。經核與上開法條第1項第2、7款之規定相符，應予准許。
乙、得心證之理由：
Ａ、原告主張之事實，固據其提○○○區○○○路○○○巷○○號3樓建物所有權狀一份○○○區○○○路○○○巷○○號4樓建物所有權狀一份○○○區○○段○○○○號土地登記謄本一份○○○區○○○路○○○巷○○號1樓建物登記謄本一份、本院102年度重簡字第1249號103年10月29日言詞辯論筆錄(節本)一份○○○區○○○路○○○巷○○號2樓建物登記謄本一份、最高法院61年台上字第1695號判例、最高法院68年台上字第3071號判例等件影本為證，惟被告以前詞置辯。經查：
一、被告母親於民國68年間購買門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓建物（下稱系爭建物）及其坐落之土地（下稱系爭土地），並登記於被告父親王棋長名下，並於69、70年間與同一社區頂樓屋主一同於頂樓陽台加蓋（下稱系爭違章），其後被告父親於79年間將系爭房地贈與被告並辦理登記。98年底原告購買同一社區門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓建物及其坐落之土地，自101年起因房屋漏水與被告發生糾紛，並陸續為此對被告提起訴訟。
二、「按公寓大廈之共用部分，倘經區分所有權人約定為特定區分所有權人所管理使用，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，若受讓人對於分管契約之存在係明知或可得而知之情形，應受分管契約之拘束。」「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」為最高法院102年度台上字第500號、87年度台上字第1359號民事判決及48年度台上字第1065號民事判例所揭示，可知共有人對共有物得成立分管協議，分管協議成立後，共有人得依分管協議對共有物為使用、收益，且成立分管協議之方式不以明示意思表示為限，縱令為默示意思表示，亦無妨害分管協議之成立。另分管協議成立後，共有人縱將其應有部分讓與第三人，該分管協議對受讓人仍繼續存在。
三、被告父母購買系爭房地之時間為民國68年間，依照當時之社會習慣，頂樓陽台由頂樓住戶使用，故被告父母於購買系爭建物及土地後，隨即於頂樓陽台加蓋系爭違章，同一樓梯相鄰之門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓亦同，並均由18號、16號4樓住戶占有使用至今，足見系爭土地共有人業成立分管協議，頂樓陽台由頂樓住戶使用，原告於98年購買門牌號碼門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓建物時，必已知悉前開情形，依前開最高法院判決、判例意旨，原告亦受分管協議之拘束，並無請求被告拆除系爭違章及返還土地之權利。
四、另非但門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號、18號公寓有頂樓加蓋之情形，大同北路附近社區為舊社區，建物多為民國65年至75年間所蓋之建築，頂樓亦均有加蓋之情形，此有74年、90年、101年空拍圖（參被證1）在卷可憑。
五、「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得為契約未成立。復按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨可參）「次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶或各承購戶間約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」（最高法院98年度台上字第1570號判決意旨參照，再按「民法上所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘若僅係單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為該沉默有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。故若以住宅買賣而言，倘建商與承購客戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約之內容，而占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應繼受分管契約之拘束。」（最高法院99年度台上字第790號判決意旨參照），被告父母購買系爭房地之時間為民國68年間，依照當時之社會習慣，頂樓陽台由頂樓住戶使用，故被告父母於購買系爭建物及土地後，隨即於頂樓陽台加蓋系爭違章，同一樓梯相鄰之門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓亦同，並均由18號、16號4樓住戶占有使用至今，足見系爭土地共有人業成立分管協議，頂樓陽台由頂樓住戶使用，原告於98年購買門牌號碼門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓建物時，必已知悉前開情形，依前開最高法院判決、判例意旨，原告亦受分管協議之拘束，並無請求被告拆除系爭違章及返還土地之權利。
六、況「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶或各承購戶間約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」亦為最高法院98年度台上字第1570號判決意旨（詳附件2）所揭示。誠如上述，被告父母於68年間購買系爭建物，隨即於頂樓陽台加蓋系爭違章，足見共有人間就此存有分管契約，且被告此一主張符合當時之社會情形，依照上開最高法院判決意旨，當屬可採。
Ｂ、綜上，原告依民法第767條第1項、第821條及不當得利之關係，請求被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號，即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號建物頂樓之增建部分面積40.91平方公尺即新北市三重地政事務所民國103年11月28日土地複丈成果圖上斜線部分之違章建築拆除及回復原狀，並返還予原告及其他共有人全體。被告應給付原告68,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分5計算之利息。被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第一項違建物將占用部分返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告1,133元，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
Ｃ、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年1月29日
民事第一庭法官張正亞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月29日
書記官涂菀君