裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第698號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第698號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告洪怡信指定辯護人何威儀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第12791號），本院判決如下：
主文洪怡信販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（淨重分別為零點玖公克、零點捌捌公克）併同包裝袋貳只均沒收銷燬，扣案之Apple牌iPhone行動電話壹支及門號0000000000號SIM卡壹枚均沒收。
事實
一、洪怡信明知甲基安非他命（起訴書均略載為安非他命，應予更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有與販賣，因需用金錢繳交房租，竟意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年4月12日前某日之12時9分許，利用其所有之Apple牌iPhone手機搭配門號0000000000號之SIM卡連結網際網路，使用手機通訊軟體「遇見」，在名為「蟲區豆干厝、雞籠鐵支路」之聊天群組內，以「貝克」為暱稱，向不特定第三人以「有人要硬的嘛」等語要約販賣第二級毒品甲基安非他命，經員警 許哲瑜 見上開對話察覺有異，乃於103年4月12日20時47分許，使用上開「遇見」手機通訊軟體，以暱稱「 大雄 」與洪怡信攀談，要求以新臺幣（下同）4000元購買毒品，洪怡信則改用暱稱「信」向許哲瑜詢問「妳多久要」、「你四是多少數量」，並留下其門號0000000000號行動電話予許哲瑜聯絡之用， 嗣許哲瑜 於103年4月27日16時32分許以手機通訊軟體「LINE」之訊息及語音電話與洪怡信聯絡，佯欲向其購買甲基安非他命，並約定於同日19時許，在新北市○○區○○○路○○號絲達爾旅館307號房內，以4000元之價格向洪怡信購買甲基安非他命2公克，嗣洪怡信於同日19時30分許到達上開旅館房間後，許哲瑜即當場表明身分後將洪怡信逮捕，而未完成毒品交易，並經洪怡信同意搜索後，扣得Apple牌iPhone行動電話1支（內附門號0000000000號SIM卡1枚），並於洪怡信之雙腳襪子內扣得甲基安非他命2包（毛重分別為1.0公克、0.98公克，淨重為分別為0.9公克、0.88公克），復在洪怡信所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車手煞車處扣得甲基安非他命1包（毛重0.36公克，淨重0.26公克，無證據證明與本件販賣毒品犯行有關）。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力，最高法院99年度台上字第5645號判決意旨可資參照。查本件證人許哲瑜雖係隱瞞自身警察之身分，與被告洪怡信約定購買第二級毒品事宜，然被告於證人許哲瑜實施偵查前之103年4月12日前某日之12時9分許，即於手機通訊軟體「遇見」之名為「蟲區豆干厝、雞籠鐵支路」之聊天群組內，以「貝克」為暱稱，向不特定第三人以「有人要硬的嗎」等語要約販賣第二級毒品，為被告所供承不諱，且有手機通訊軟體截圖存卷可考（詳103年度偵字第1279
1號卷【下稱偵卷】第26頁），是證人許哲瑜係以「釣魚」之方式，對原有犯罪故意並已實行犯罪行為之被告蒐集其犯罪證據，與法尚無違誤，其所取得之本案證據，自非無證據能力。
二、本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人及檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之如下揭所示所有證據（包含供述證據、文書證據等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪之證據與理由：
一、訊據被告固坦承有上揭欲販賣第二級毒品甲基安非他命2包予證人許哲瑜，然為證人許哲瑜表明身分為員警後當場逮捕等情事，惟仍矢口否認有何販賣第二級毒品之罪嫌，辯稱：伊沒有營利的意圖，伊只想要賠錢賣，並沒有要賺錢的意思，當時伊是以1公克2500元之價格購入2公克甲基安非他命云云。辯護人則為被告辯護稱：證人許哲瑜想要用4000元的價格向被告購買毒品，不論被告的進價是4200元、4500元或5000元，均高於出售予證人許哲瑜之金額，足見被告並沒有營利之意圖；縱使被告購入甲基安非他命之管道尚有多種，然不能排除案發前向綽號「火箭」之人所拿之2公克甲基安非他命即剛好是本案用來欲售予證人許哲瑜之毒品此種可能性，依罪證有疑，利於被告之證據法則，應做有利被告之認定等語。經查：
㈠被告於103年4月12日前某日之12時9分許，利用其所有之
Apple牌iPhone手機搭配門號0000000000號之SIM卡連結網際網路，使用手機通訊軟體「遇見」，在名為「蟲區豆干厝、雞籠鐵支路」之聊天群組內，以「貝克」為暱稱，向不特定第三人以「有人要硬的嗎」等語要約販賣第二級毒品甲基安非他命，經證人即員警許哲瑜見上開對話察覺有異，乃於
103年4月12日20時47分許，使用上開「遇見」手機通訊軟體，以暱稱「大雄」與被告攀談，要求以4000元購買毒品，被告則改用暱稱「信」向證人許哲瑜詢問「妳多久要」、「你四是多少數量」，並留下其門號0000000000號行動電話予證人許哲瑜聯絡之用，嗣證人許哲瑜於103年4月27日16時32分許以手機通訊軟體「LINE」之訊息及語音電話與被告聯絡，佯向其購買甲基安非他命2包，並約定於同日19時，在新北市○○區○○○路○○號絲達爾旅館307號房內，以4000元之價格向被告購買甲基安非他命2公克，嗣被告於同日19時30分許到達上開旅館房間後，證人許哲瑜即當場表明身分後將被告逮捕，而未完成毒品交易，並經被告同意搜索後，扣得Apple牌iPhone行動電話1支（內附門號0000000000號SIM卡1枚），並於被告之兩腳襪子內扣得甲基安非他命
2包（毛重分別為1.0公克、0.98公克，淨重為分別為0.9公克、0.88公克），復在被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車手煞車處扣得甲基安非他命1包（毛重0.36公克，淨重0.26公克）等情，均為被告坦白承認，核與證人許哲瑜於偵查中之證述情節相符，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人許哲瑜之職務報告、證人許哲瑜與被告於手機通訊軟體「LINE」之語音通話譯文、手機通訊軟體「遇見」與「LINE」之畫面截圖、現場照片、扣案物品照片、被告於手機通訊軟體上所使用之個人照片等件附卷可證（詳偵卷第11至12頁、第16至17頁反面、第26至44頁），又扣案之甲基安非他命3包，經鑑驗均確實含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心103年5月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可佐（詳偵卷第69頁），是前揭事實均可認定無訛。
㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品遭查獲後，除非向訴追機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關衡難探知販入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有不同，且販賣之人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者之交情，亦影響毒品之販入及販出價格（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨、88年度台上字第2398號判決意旨參照）。且查，販賣第二級毒品可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，並得併科1000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
㈢查本件被告與證人許哲瑜非親非故，乃係於手機通訊軟體上
隨意接觸的對象，又被告自承當時房東正在催繳房租，需款孔急，被告應無放棄此一獲利之機會而平白轉讓毒品與證人許哲瑜之動機。被告雖一再辯稱自己並無營利意圖，然被告於警詢時先係否認其有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱手機是「 小吳 」使用，又稱是因為「大雄」要找傳播妹，才會到遭查獲地點云云（詳偵卷第4至7頁），直至檢察官訊問時，才坦白承認確實有與證人許哲瑜約定要販賣第二級毒品甲基安非他命之事實（詳偵卷第57頁反面至第58頁），雖被告不負自證己罪之義務，但自被告之辯解方式可知，被告確有積極編篡虛詞以求脫罪之僥倖心理，故其陳述之憑信性已有可疑。又關於被告販入本件毒品之進貨價格，其先供稱係向「菜鳥」以1公克2000元之價格購買等語（詳偵卷第8頁反面），後又於偵查中改稱是用4200元到4500元之價格購入等語（詳偵卷第57頁反面至第58頁），而於本院10
3年10月3日準備程序中，改稱是用4500元的價格買來的等語（詳本院卷第59頁反面），直至本院103年11月14日準備程序時，又更易其詞稱：是用5000元買入的等語（詳本院卷第85頁），是關於購入毒品之成本，被告之說詞一變再變，殊無可信。被告雖聲請傳喚證人 蔡仕霆 、彭 為蓁 到庭就被告販入毒品之成本一事作證，然證人蔡仕霆於到院作證時，就辯護人詢問之「有無看過被告跟他人買安非他命？」、「過程為何？」等問題，證稱：伊有看過被告跟綽號叫「火箭」的人買過甲基安非他命，時間不記得，地點是在新北市○○區○○○路○○○號2樓，當時「火箭」進到屋內，伊聽到「火箭」說「2克賣5000元」，伊不太清楚當時還有何人在，因為伊當時剛睡醒等語（詳本院卷第130頁反面），經檢察官反詰問「你看過被告買毒品買過幾次？」，證人蔡仕霆陳稱：伊不清楚，伊看過的有不下十次等語（詳本院卷第131頁正反面），是證人蔡仕霆既曾看過被告交易毒品不下十次，如何能於辯護人尚未特定某次購買毒品之情況前，即明確回答交易毒品之數量及價格？而其回答內容又恰好迎合被告就毒品購入價格最新之辯詞？復審以證人蔡仕霆係擔任被告於偵查中之具保人，有臺灣新北地方法院檢察署刑保字第00000000號刑事保證金收據附卷可查（詳偵卷第59頁後），足見其等關係頗深，證人蔡仕霆是否曾於作證前與被告事先討論證述內容，實非無疑，其上揭證述，不足採為對被告有利之證據。至於證人 彭為蓁 到庭證稱：伊沒有看過被告跟別人買安非他命等語（詳本卷第134頁反面），更無從採為對被告有利之論據。
㈣退步言之，縱認被告所辯以及證人蔡仕霆所證關於被告曾以
5000元之價格向綽號「火箭」之人購入2公克甲基安非他命一節為真，然證人蔡仕霆亦證稱：伊不知道被告有因販賣毒品為警查獲一事，所以伊無法確定被告本案所販賣之毒品，與被告向「火箭」以5000元購入之毒品是同一包等語（詳本院卷第132頁反面），且觀諸被告於103年4月12日前某日即已於「遇見」手機通訊軟體上張貼「有人要硬的嘛」之販賣第二級毒品甲基安非他命之要約訊息，足見斯時被告即已購入甲基安非他命而持有之，而被告遲至103年4月27日始與證人許哲瑜約定要進行甲基安非他命之交易，其間相隔至少15日之久。又被告自承：伊之前有在施用甲基安非他命，
1天大約施用2次等語（詳本院卷第137頁正反面），證人蔡仕霆亦證稱：伊看到被告施用甲基安非他命之次數是一天
2、3次等語（詳本院卷第133頁），足見被告施用甲基安非他命之頻率、次數非少。從而，若被告於103年4月12日之前即已向「火箭」購入2公克之甲基安非他命，經過將近半月，扣除其自身施用所消耗之數量，其所購入之甲基安非他命應該所剩無幾，絕對遠少於2公克，然被告於103年4月27日遭查獲時，身上遭查扣之甲基安非他命卻仍有將近2公克之數量可供販賣（總毛重1.98公克，總淨重1.78公克，不包含被告車輛上所扣得之毒品），顯見被告本案用於販賣之甲基安非他命2包，與其於103年4月12日前以5000元購入之2公克甲基安非他命應無關係。從而，被告以及證人蔡仕霆所供上揭購買毒品之情節，仍不足為本案被告有利之認定。
㈤末查安非他命與甲基安非他命雖非同種毒品，惟一般人多未
能區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告及上開證人等固亦將被告出售之毒品，統以「安非他命」稱之，然扣案之毒品經鑑定結果，確均含有甲基安非他命之成分，業如前述，足證被告欲販賣與證人許哲瑜之毒品，確屬甲基安非他命無訛，公訴意旨認係安非他命，洵屬誤會，爰更正認定如前。
二、綜上所述，被告所供之販入毒品價格既無可信，本件又查無實據得以證明被告確實係以低於購入成本之價格販售毒品，揆諸前揭說明，被告確有藉由販賣毒品以牟利之意圖，應可確認無誤。被告及辯護人所辯，尚無可採。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，除禁止非法持有、意圖販賣而持有外，亦不得進而販賣；再販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議㈠參照）。本件員警係以釣魚之犯罪偵查技巧查獲被告販賣毒品之事實，被告本身雖具販賣毒品營利之犯意，惟員警本身並非真正應買毒品，被告實際尚未能完成毒品交易，販賣應屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前之持有行為、意圖販賣而持有之行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告客觀上未完成毒品交易，屬未遂犯，考量被告之行為實際上造成未有毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。
二、辯護人雖主張應依刑法第59條之規定減輕其刑，然毒品危害防制條例第4條第2項所定之法定刑，乃係立法者考量販賣毒品助長毒品流通，禍害國民身心健康，對於社會所生危害既深且廣，有以嚴刑峻罰嚇阻之必要，而於法規範體系之通盤考量下所量定，原則應予尊重，僅有在犯罪情狀確實顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之例外情況，方得援引刑法第59條酌減其刑。查本件被告因房東催繳租金，即起意販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，絲毫無視國家法令，其所欲販賣之第二級甲基安非他命淨重達1.78公克，金額達4000元，均難認輕微，其犯罪情狀難認有何顯可憫恕之處，故辯護人主張援引刑法第59條之規定予以減輕其刑，尚難認有理由。
三、爰審酌被告僅因房東催繳租金，即無視國家嚴令，起意販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，販賣毒品之淨重為1.78公克，售價為4000元，情節非輕，又被告犯後並未坦承全部犯行，難見悔意，犯後態度不佳，應予嚴懲，再考量其並未成功完成交易，犯罪實害尚未實現，前曾因違反毒品危害防制條例經福建金門地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分未經撤銷等素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），以及其高職肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。又被告販賣第二級毒品未遂之行為，亦該當於意圖販賣而持有第二級毒品罪，業如前述，該罪雖因法條競合而不另論罪，但本院認所宣告之刑仍不應低於意圖販賣而持有第二級毒品之最低法定刑，方符罪刑相當原則，附此敘明。至於被告於查獲當時為警於雙腳襪子內查扣之甲基安非他命2包（毛重分別為1.0公克、0.98公克，淨重分別為0.9公克、0.88公克），經鑑驗確實含有第二級毒品甲基安非他命之成分，有上揭毒品鑑定書可查，又係被告本件欲販售之毒品，其與無法完全析離之包裝袋2只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬（鑑驗耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知）；另在被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上所扣得之甲基安非他命1包（毛重0.36公克，淨重0.26公克），被告陳稱並非係本件要與對方交易之毒品等語（詳本院卷第136頁反面），而卷內亦無證據顯示該包毒品與本案被告販賣毒品未遂之犯行有何關聯，爰不另宣告沒收銷燬，應由檢察官另行偵辦。扣案之Apple牌iPhone行動電話1支及門號0000000000號SI
M卡1枚，為被告所有，且係供本件販賣毒品聯絡之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官潘韋廷到庭執行職務。
中華民國104年1月29日
刑事第十七庭審判長法官劉景宜
法官方鴻愷法官黃志中上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官阮旭家中華民國104年1月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。