裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第2646號民事判決
裁判日期：民國96年12月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第2646號原告乙○○訴訟代理人 許明桐 律師複代理人 陳鼎正 律師
甲○○被告東和鋼鐵企業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 王坤成 律師上列當事人請求損害賠償事件，本院於民國96年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾陸萬元，及自民國九十六年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其於民國86年5月8日向被告買受坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段1721-4地號土地應有部分138/10,000（下稱系爭土地）及前開土地上同段8210號建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○○街○○○號1樓房屋全部（下合稱系爭房地），因被告委託之經辦人員告知系爭房地未設定抵押權，其信以為真，乃訂立買賣契約（下稱系爭契約），並交付價金新臺幣（下同）375萬元，系爭房地於86年5月27日移轉登記完畢；惟其於95年間申請系爭房地謄本時，竟發現系爭土地上設定有權利人為臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）、債務人為旭成開發股份有限公司（已於89年11月23日撤銷公司登記）、存續期間自80年9月26日起至110年9月25日止、權利價值本金最高限額新臺幣5,424萬元之抵押權(下稱系爭抵押權），曾多次催請被告塗銷系爭抵押權登記未獲置理，經詢臺灣銀行確認結果為收受120萬元後願塗銷系爭抵押權登記，是其顯因被告之不完全給付而受有塗銷系爭抵押權登記所須負擔120萬元之損害。被告為系爭土地之出賣人，未告知其系爭抵押權未塗銷情事，致系爭土地價值受影響，應負權利瑕疵擔保責任，爰依民法第349條、第353條、第226條第1項規定及系爭契約第6條約定，請求被告負損害賠償責任等語。並聲明：被告應給付原告120萬元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：兩造間未約定被告有塗銷系爭抵押權登記之義務，且原告於系爭契約成立時，即知悉系爭土地設定有系爭抵押權之權利瑕疵存在，依民法第351條前段規定，被告自不負擔保責任；況原告既於86年間以低於市價之行情買進系爭房地，長期不行使權利，忽於95年間起訴，實為出爾反爾之矛盾行為，破壞被告正當信賴，依權利失效理論，被告得主張原告權利瑕疵擔保請求權業已消滅；又系爭抵押權雖未經塗銷，惟系爭抵押權之存在，仍與抵押權人聲請拍賣抵押物之積極行為有別，原告損害尚未現實發生，不得請求賠償；縱認損害已現實發生，然原告於系爭契約締結時，未加詳查系爭土地登記謄本，顯具與有過失，依民法第217條第1項規定，應減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地於80年9月27日經設定系爭抵押權予臺灣銀行，嗣
被告於86年5月8日與原告簽訂系爭契約，復於86年5月27日將系爭房地所有權移轉登記予原告，惟系爭抵押權迄未塗銷登記等節，業據原告提出房地產買賣契約書影本、土地登記謄本、建物登記謄本等件（見本院卷第5至16頁）為證。㈡訴外人即被告委託之經辦人員 胡惠玲 係受被告委任處理系爭
房地所有權買賣事宜，證人即代書戊○○、證人即住商實業股份有限公司前副理丙○○則係受原告委任辦理系爭房地之所有權移轉登記事宜等節，業據證人戊○○、丙○○到庭證述綦詳，有本院96年7月9日、同年8月27日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第78至79頁、第89至91頁）。
㈢系爭抵押權之權利人臺灣銀行同意收受1,248,928元後願塗
銷系爭抵押權登記，迄未向法院聲請強制執行等節，有臺灣銀行南門分行96年5月17日南門營字第09650001591號函（見本院卷第75至76頁）附卷可參。
四、本院協助兩造協議簡化爭點：原告主張其因系爭土地上設定有系爭抵押權，受有損害，被告應負權利瑕疵擔保責任等語，經被告否認，並以前述情詞置辯。故本院所應審究者厥為：㈠原告於系爭契約成立時，是否知悉系爭抵押權之存在？㈡原告所受損害為何？㈢原告得否請求被告負權利瑕疵擔保責任？㈣原告就損害之發生有無與有過失？茲分述如下。
五、爭點一：原告於系爭契約成立時，是否知悉系爭抵押權之存在？㈠按權利出賣人，應擔保該權利無瑕疵，如出賣人主張買受人
於契約成立時知權利有瑕疵，出賣人可不負擔保之責時，應由出賣人就買受人之知情負舉證責任，最高法院65年度台上字第119號判例要旨可資參照。兩造就原告於系爭契約成立時即已知悉抵押權存在之事，有所爭執業如前述，被告辯以原告知權利有瑕疵，方以低價買進系爭不動產，被告不負擔保責任等情，為原告所否認，則應由被告就前開主張有利於己之事實負舉證責任。
㈡經查：
1.原告始終陳稱其於系爭契約成立時不知系爭抵押權存在之事，核與證人戊○○於本院95年7月9日言詞辯論期日證稱：「（當時你在處理的時候，原告是否知道有抵押權存在？）他不知道。當時住商不動產所調出來的土地、建物謄本都沒有記載抵押權存在，我也問過賣方胡惠玲小姐，他也說沒有貸款。」等語（見本院卷第78頁）、證人丙○○於本院96年8月27日言詞辯論期日證稱：「…被告公司承辦小姐表示這個房子產權清楚，一直到辦完貸款後，也沒有發覺這個土地有臺灣銀行設定抵押權。其中有一個我們自己也不知道的是說，辦完過戶後不知道抵押權沒有塗銷，將近8、9年後要辦理轉貸時才知道在80年時臺灣銀行就有設定抵押權。」等語（見本院卷第89頁）相符；且原告於86年5月27日移轉所有權登記完畢而取得系爭土地所有權後，除於95年11月14日申領系爭土地登記謄本方可得知系爭抵押權存在外，因抵押權人臺灣銀行迄今未曾向法院聲請強制執行，是以原告於95年11月14日之前實無由獲知系爭抵押權存在之情事。
2.衡以系爭契約第6條訂有「乙方（即被告）保證本買賣標的無任產權不清或其他糾紛之情事，如有上述情事應負責清理，否則視同違約。」之約定，被告既保證系爭房地未設定抵押權或權利瑕疵，縱有亦應於移轉所有權登記前除去，則原告因前開約定，信賴被告之保證而未查明系爭土地是否業經設定抵押，乃事理之常，自難遽論原告於系爭契約成立時必已知悉系爭抵押權之存在。
3.承上，足以證認原告主張其於系爭契約成立時不知系爭抵押權存在，為可採，被告就此雖有爭執，惟未能舉證以實其說，是其所為抗辯尚難採信。揆諸前揭判例意旨，被告既不能舉證證明原告於系爭契約成立時知有權利瑕疵，自不得依民法第351條前段之規定主張免責。
六、爭點二：原告所受損害為何？㈠按實行抵押權，檢諸民法第873條、第878條規定，其方式有
二，其一為聲請法院拍賣抵押物，另一則為在債權屆清償期後始約定將抵押物之所有權移屬於抵押權人或用拍賣以外方法處分抵押物。查抵押權人尚未以前述方式實行系爭抵押權，原告就系爭土地之所有權亦未因此喪失，雖堪信認；惟於權利人臺灣銀行同意塗銷系爭抵押權登記前，系爭抵押權仍繼續存在，原告就系爭土地之所有權為抵押權效力所及，所有權之完整性受侵害，原告自受有損害。被告雖舉最高法院19年度上字第380號判例、72年度台上字第1749號判決、83年度台上字第1055號判例，主張實務上就此情形，未必認定原告受有損害云云，惟經核上開裁判各係闡述擔保物權之保障利益、追及效力及從屬性特色，無涉影響所有權完整性之損害論析，於本件應無參酌援附之餘地，被告自不得據以主張。
㈡原告所稱系爭土地所存之權利瑕疵內容，為有系爭抵押權存
在致影響系爭房地價值，造成其須給付權利人臺灣銀行120萬元始得塗銷系爭抵押權而受有損害等語，業據本院函詢臺灣銀行南門分行查證屬實，有該行南門營字第09650001591號函（見本院卷第75至76頁）在卷足憑，原告既能陳明其所受損害內容為何，並提出相關證據以佐損害數額，是其主張塗銷系爭抵押權登記所須負擔120萬元，為系爭土地存在權利瑕疵所致之損害，堪予採信。
七、爭點三：原告得否請求被告負權利瑕疵擔保責任？㈠按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條、第353條分別定有明文。次按民法第349條關於出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利之規定，涵括出賣人應擔保所買賣標的物之「權利無缺」，如買賣之標的物有擔保物權之負擔，即屬權利瑕疵，出賣人應負權利瑕疵擔保責任；又出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要。查系爭契約第6條之約定，乃被告保證系爭房地無權利瑕疵或其他債務糾葛之情事，核屬約明被告應擔保系爭土地所存抵押債務關係並無糾葛之責任，兩造就系爭抵押權債務額數苟未另行約定自買賣價金中酌扣或為適當之彌補，為出賣人之被告自應負瑕疵擔保責任，是被告所辯兩造未明文約定出賣人有塗銷系爭抵押權設定之義務云云，即不足採。
㈡又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依給付不能之規定請求損害賠償；債權人得請求負損害賠償責任者，回復損害發生前之原狀，並得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息，民法第227條第1項、第226條第1項、第213條分別定有明文。查兩造間成立系爭契約時，系爭抵押權即已存在，且於系爭土地所有權移轉時尚未塗銷等情，業如前述，則原告欲塗銷系爭抵押權回復原狀，須先給付120萬元與臺灣銀行，即屬原告因之而受有120萬元之損失，原告基此主張因買賣關係請求被告依出賣人權利瑕疵擔保之規定負損害賠償責任，賠償原告120萬元，以塗銷系爭抵押權回復系爭土地無負擔設定之原狀，即屬有據。
㈢再按權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事，足以
使義務人正當信任債權人不欲其履行義務者，基於誠信原則不得再為主張，即所謂權利失效，亦即誠實信用原則之實例適用情形。查原告於系爭契約訂立時，不知系爭土地設定有系爭抵押權，於取得系爭土地所有權後，無從經由抵押權人告知，其自未能於相當期間內行使權利；反觀被告明知系爭土地已設定系爭抵押權，訂立系爭契約時，竟未主動告知原告，何來正當信任原告不欲行使權利瑕疵擔保請求權之論基？則原告於95年11月14日申領系爭土地登記謄本而知悉系爭抵押權存在時，乃主張買受人之權利瑕疵擔保請求權或契約上之權利，核與誠信原則並無不合，自無權利失效可言。
八、爭點四：原告就損害之發生有無與有過失？㈠按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失
者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項、第3項定有明文。上揭規定立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有過失相抵規定之適用。㈡經查：
1.證人戊○○、丙○○均係受原告委任辦理系爭房地之所有權移轉登記事宜，證人丙○○於本院96年8月27日言詞辯論期日證稱：「（你們仲介不用看謄本，那你們負什麼樣的責任？）這是代書在看，代書說沒問題，且那時是手抄本。」等語（見本院卷第90頁），復參原告於96年5月30日提出民事準備狀載述：「本件不動產買賣辦理所有權移轉當時（86年5月27日）只有手抄謄本，登記順序已達200多筆，為免多於花費，當時代書只調取部分謄本，並未發覺系爭土地上另有抵押權存在。」等語（見本院卷第53頁），可見原告對於居其代理人或使用人地位之證人戊○○、丙○○，訂立買賣價金高達375萬元之系爭契約，本應慎重其事，竟漏未詳閱系爭土地謄本，自承有疏失。原告就其未能及時知悉系爭抵押權存在之結果，應承擔受其委任之證人戊○○、丙○○之過失。職是，被告抗辯原告就損害之發生與有過失，應予過失相抵，核屬有據。
2.本院審核證人戊○○、丙○○受原告委任辦理系爭房地之所有權移轉登記事宜，未確實詳閱系爭土地謄本以預先查悉系爭抵押權存在之事實，致原告未發現系爭土地之權利瑕疵，與被告未主動告知前開瑕疵，同為被告受有損害之原因，衡之證人戊○○、丙○○係經訴外人胡惠玲告以系爭土地權利無缺而不意疏略等情，斟究兩造原因力之強弱與過失之輕重，酌定兩造之過失責任比例，認原告應負擔之過失比例為2成，則其請求被告所負120萬元之賠償責任範圍，應核減為96萬元。
九、綜上所述，原告主張因被告之不完全給付而受有塗銷系爭抵押權登記所須負擔120萬元之損害，尚屬可採；惟原告就其代理人或使用人漏未詳閱系爭土地謄本之事，既承擔2成過失，則其請求120萬元，應核減為96萬元，逾此部分之請求，自非有據。從而，原告依權利瑕疵擔保請求權，請求被告給付96萬元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日即96年1月
11日起至清償日止依法定利率計算之遲延利息部分，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十、本件事證業臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年12月24日
民事第三庭法官曾啟謀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月24日
書記官王月伶