裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第485號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四八五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人徐方齡上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊詠熙 右上訴人因被告違反藥事法等案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第八八五號中華民國八十八年五月十七日第一審判決（起訴案號台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一七二八二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○轉讓禁藥，及定執行刑部分均撤銷。
乙○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
右開乙○○撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，扣案如附表一所示之物均沒收；扣案之安非他命壹包（毛重零點陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知化學合成麻醉藥品甲基安非他命（下稱安非他命）屬藥事法所規定之禁藥，不得轉讓予他人使用，竟仍基於轉讓禁藥之概括犯意，先後於八十五年七月底，在台北縣三重市○○街○○號住處，先後二次連續無償轉讓安非他命予甲○○（業經同案先判決－見原審卷第四十五至四十六頁）二次，一次供甲○○在其上開住處施用，一次則由甲○○帶回台北縣三重市○○○路○○○巷○號二樓住處施用。
二、乙○○又八十五年八月初某日，因丙○○之告知而知丙○○有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍二支（各含彈匣一個），及具有殺傷力之子彈八顆欲販賣，丙○○並委請乙○○代為介紹買主，乙○○明知該槍、彈為管制物品，竟另行起意，基於幫助丙○○非法販賣槍、彈之故意，於八十五年八月二十五日，適甲○○電詢乙○○是否有管道得以購買槍、彈防身時，乙○○即向甲○○稱丙○○有槍、彈要賣，嗣後即聯絡丙○○，介紹二人於其前揭大有街住處碰面洽談購買槍、彈事宜，後因價金問題，甲○○表示待其湊足金錢再予購買，乙○○因此而幫助丙○○販賣槍、彈未遂。
三、丙○○另行起犯意，且基於概括犯意，先於八十五年八月間某日，在某不詳店名之百貨公司購得玩具手槍、子彈一批，嗣旋將該批槍、彈攜至台北縣蘆洲鄉其不知情之姨丈所經營之鐵工廠內，趁其姨丈不在之際，私自利用該工廠之車床、電鑽，及自行在不知名之五金行所購置之挫刀、起子、火嘴鉗、鑽頭、鐵條、瓦斯噴燈等工具，將上揭玩具手槍、子彈加以改造，而製造出具有殺傷力之手槍二枝（管制編號為0000000000號及八七號，均各含彈匣一個），及子彈八顆（三顆已裝填直徑約八釐米金屬彈頭、五顆已裝填直徑約十釐米金屬彈頭），及其他未具殺傷力之改造手槍四枝，及改造手槍半成品一枝。改造完成後，丙○○經乙○○居中聯絡介紹，尋得買主甲○○，丙○○、甲○○乃於八十五年八月中旬某日，一同前往上開乙○○上開大有街住處，由丙○○提供槍、彈供甲○○檢視，惟因價金問題無法談攏，甲○○遂未購得槍、彈。迨於八十五年九月四日晚間十時三十分許，在台北縣三重市○○○路○○號前，甲○○為警查獲，之後甲○○與警方配合，以電話與乙○○聯繫，告知欲向丙○○購買槍、彈一事，經乙○○聯絡丙○○後，即由丙○○攜帶前揭具殺傷力之改造手槍二枝（各含彈匣一個）及子彈八發，與乙○○會合後，於當日晚間十一時許，共同前往上址甲○
○暫居之中央南路八號二樓，欲將槍、彈販賣予甲○○，詎一入內即遭埋伏之警察查獲，而在丙○○身上扣得前揭如附表一所示之改造手槍二枝（各含彈匣一個）、子彈八發及其所有供施用之安非他命一小包（毛重一點一公克）。在乙○○身上扣得其持有之安非他命一包（毛重零點六公克），其後再由警察於當日晚間十一時五十分許，前往丙○○上址蘆洲鄉住處，起出其所有供施用之安非他命一包（毛重零點四公克）、供施用安非他命用之吸食器一個、酒精燈一個，及其所有供改造槍、彈所用之如附表二所示，改造後未具殺傷力之手槍四枝及半成品一枝、彈匣四個、改造工具即瓦斯噴燈一個、擦槍油一罐、裝槍用皮包一個、擦槍條一條、挫刀三支、大一字型扁平起子一支、小一子字型扁平起子三支、尖嘴鉗三支、鑽頭一支及鐵條四支。且將丙○○尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應。
四、案經台北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告乙○○（上訴駁回）部分：
(一)幫助販賣槍、彈未遂部分：被告乙○○仍矢口否認有何幫助被告丙○○販賣槍、彈之事實云云（偵卷第五十頁背面；原審卷第六十四頁、本院八十九年三月十五日、四月十二日訊問筆錄）。然查，被告乙○○對於上開幫助被告丙○○販賣槍、彈予甲○○之事實，業據其於警訊及檢察官初訊時坦承不諱，乙○○於警訊供稱：「八十五年八月初，丙○○稱伊有槍可賣，說若有朋友請介紹給他，會算便宜給他，嗣於八十五年八月二十五日，甲○○打電話到我家，說他與人結怨要防身，問有無朋友在賣販賣槍枝，於是我通知丙○○拿槍枝先給我看，並在我家後院試射可以用，再通知甲○○來試射，丙○○出價二十萬元，甲○○殺價至十二萬元，並稱等錢湊足再買。」等語（偵卷第十八頁），於偵中亦供稱：「我是介紹甲○○向丙○○買槍的。」(偵卷三十四頁）。核與同案被告丙○○（偵卷第九頁正反面）、甲○○（偵卷第十三頁背面、第十四頁、第三十三頁背面）於警訊及檢察官初訊時之供述一致。並有如附表一所示之改造手槍二支（各含彈匣一個）、子彈八顆扣案足稽。而該二支改造手槍及子彈八顆均具有殺傷力之情，亦有內政部警政署刑事警察局八十五年九月十七日刑鑑字第五七二四四號鑑驗通知書附卷可憑（偵卷第六十一、七十頁）。本院再送法務部調查局鑑定，仍認具有殺傷力，此有該局鑑定書附本院卷可稽。本件被告乙○○此部分犯行事證明確，被告乙○○事後翻供，係卸責之詞，不足採信，此部分犯行堪以認定。
(二)非法持有安非他命部分：被告乙○○對此部分事實，僅辯稱量刑過長云云，坦承有該犯行不諱（偵卷第十六頁背面；原審卷第八十五頁背面；本院八十九年三月十五日、四月十二日訊問筆錄），被告自白並有扣案之安非他命一包扣案佐證（毛重零點六公克），公訴人雖認被告基於概括犯意，自八十五年七月某日起，至同年九月四日止，在台北縣三重市○○街○○號住處及台北縣○○鄉○○路○○○號三樓等地，連續施用安非他命多次，約二天吸用一次，因認被告涉有違反修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪嫌云云。查公訴人認被告施用安非他命罪嫌，無非以被告乙○○於偵查中坦承自八十五年七月起至九月四日即為警查獲當日止，有施用安非他命云云為依據（偵卷第十六頁背面至第十七、三十四、五十頁、第九十一頁背面）。然查：被告乙○○於為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，呈陰性反應，有台北縣衛生局煙毒檢驗成績書一紙在卷可稽（偵卷第三、六十三、六十四頁）。而安非他命經吸入人體後仍得於九十六小時內，自尿液中檢驗出安非他命陽性反應，足認被告乙○○所供述施用安非他命之情與檢驗報告不符，不足採信。然被告乙○○為警查獲身上有一包安非他命（毛重零點六公克），其持有安非他命犯行，仍堪認定。
(三)被告乙○○幫助販賣槍、彈未遂部分，按槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公佈施行，依新修正之該條例第十一條第一項規定，未經許可，販賣同條例四條第一款之槍炮者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。第十二條第一項規定，未經許可，販賣子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。均較修正前同條例第十條第一項、第十一條第一項之規定為重，被告乙○○於犯罪後法律已有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告乙○○之修正前之規定。被告乙○○以一行為同時觸犯幫助未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，及幫助未經許可販賣彈藥未遂罪間，為想像競合犯，應從一重之幫助未經許可販賣彈藥未遂罪處斷，因屬幫助及未遂犯，依法遞行減輕其刑。又被告乙○○持有安非他命部分，因持有安非他命為施用安非他命之低度行為，應在起訴範圍，起訴法條應予變更，且被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公佈，自同月二十二日起施行，已如上述，其第十一條第二項持有第二級毒品罪，與行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款相比較結果，以行為時之舊法之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用該舊法。故被告乙○○持有安非他命部分，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款之非法持有化學合成麻醉藥品罪。被告乙○○所犯上開各罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。
(四)被告乙○○所犯右開各罪部分，原審引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項、第十一條第四項、第一項，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第二項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十六條前段、第三十條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，審酌被告乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別論處被告幫助未經許可販賣彈藥未遂罪，量處有期徒刑肆月，及論處被告非法持有化學合成麻醉藥品罪，量處有期徒刑貳月，並以上述修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯同法第十一條、第十二條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。然查：被告乙○○所幫助販賣者並非制式槍、彈，所生危害尚非重大，參照大法官會議釋字第四七一號解釋，認尚無宣告強制工作之必要，予以說明。另敘明扣案如附表一所示之物，屬違禁物，應予沒收；另扣案之安非他命一包（毛重零點六公克）為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷毀之。經核原判決關於此部分之認事用法及量刑，尚無違誤。至量刑本為法院職權之行使，且毒品危害防制條例所定之觀察勒戒，係基於治療性質，與持有毒品其本身並不施用乃係犯罪者不同，被告以原判決關於被告乙○○持有毒品部分所量處刑期，長於觀察勒戒係不當云云，上訴指摘原判決不當，為無理由。另被告否認幫助販賣槍、彈犯罪，上訴指摘原判決不當，亦為無理由，均應予駁回。至被告乙○○先後二次介紹聯絡而幫助販賣槍、彈部分，其係以接續犯意為之，應僅以一罪論，原判決漏敘於此補正，併此敘明。
二、被告乙○○(撤銷改判)部分：
(一)轉讓禁藥部分：訊據被告乙○○仍矢口否認上揭轉讓安非他命予甲○○施用之事實（原審卷第六十三頁背面；本院八十九年三月十五日訊問筆錄）。惟查：被告乙○○於檢察官訊問時已坦承：「於八十五年七月底，我有給他(指甲○○)二次安非他命，一次在我家吸，另一次他帶回家吸。」等情不諱（參見偵查卷第五十頁），核與甲○○供述：「我沒向他(指乙○○）買，是他給我安非他命吸，有一次在他家吸，另一次我帶回家吸。」等情節相符（參見偵查卷第四十九頁背面），而乙○○於警查獲時被查獲持有安非他命，足證其確有安非他命可供轉讓，本件被告乙○○轉讓禁藥犯行部分，事證明確，被告乙○○此部份犯行堪以認定。
(二)查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公佈，自同月二十二日起施行，其第八條第二項轉讓第二級毒品罪，與行為時之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪相比較結果，以行為時之舊法即藥事法之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用該舊法。故被告乙○○轉讓安非他命部分，所為係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其二次所犯轉讓禁藥時間接近，罪名相同，顯係基於概栝犯意反覆為之，應以連續犯論以一罪。
(三)原審論處被告乙○○轉讓禁藥罪刑，原非無見，惟原判決此部分據上論結欄漏引藥事法第八十三條第一項，適用法律自有違誤，檢察官上訴指原判決漏引法條不合法，為有理由，應由本院就此部分及定執行刑部分予以撤銷改判，此部分審酌被告乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑。
三、右開乙○○撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，扣案如附表一所示之物均沒收；扣案之安非他命壹包（毛重零點陸公克）沒收銷燬之。
四、被告丙○○部分：
(一)販賣改造槍、彈部分：訊據被告丙○○對於上開製造並透過被告乙○○欲販賣如附表一所示改造槍、彈予甲○○之事實，業據其於警訊時坦承不諱（偵卷第九、十頁），核與被告乙○○（偵卷第十八、十九、三十四頁）、甲○○（偵卷第十三頁背面至第十四頁、第三十三頁背面）供述情節相符，並有如附表一所示之槍、彈及附表二所示之製造工具扣案足稽。而如附表一所示之改造手槍二支及子彈八顆均具有殺傷力之情，亦有內政部警政署刑事警察局八十五年九月十七日刑鑑字第五七二四四號鑑驗通知書附卷可考（偵卷第六十一、七十頁），本院再送法部調查局鑑定，仍認具有殺傷力，此有該局鑑定書附本院卷可稽。自堪認被告乙○○、丙○○二人上開之自白與事實相符，足以採信。被告丙○○嗣後翻異前供，改稱並無販賣槍彈，核為飾卸之詞，不足採信。
(二)被告於本院答辯中主張本案係受「陷害教唆」而取得不利於被告之證據，該等證據應無證據能力云云。惟查，本件被告丙○○原即有將其所改造之玩具手槍售予甲○○之犯意，前即已要求甲○○湊足錢再完成交易行為。故甲○○打電話約被告等之行為雖係由警方授意，但被告主觀上既係基於完成販賣行為之意思而攜槍彈赴約販賣，即不能認為其犯罪意思係由警察所誘發，自與「陷害教唆」有間，是被告之抗辯尚不足採。
(三)按槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公佈施行，依新修正之該條例第十一條第一項規定，未經許可製造、販賣同條例四條第一款之槍炮者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。第十二條第一項規定，未經許可製造、販賣子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬
元以下罰金(以上原判漏敘製造於此補正)。均較修正前同條例第十條第一項、第十一條第一項之規定為重，被告丙○○於犯罪後法律已有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告丙○○之修正前之規定。被告丙○○以一行為，同時觸犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，及未經許可販賣彈藥未遂罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可販賣彈藥未遂罪處斷，因屬未遂犯，依法減輕其刑。其製造槍、彈後再加以販賣，二者有方法結果之牽連關係，應從一重之販賣罪處斷。其非法持有、製造(原判漏敘製造於此補正)槍彈之行為，均為販賣行為所吸收，皆不另論罪。原審引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項、第十一條第四項、第一項，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第二十六條前段、第三十條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，審酌被告丙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，論處被告丙○○未經許可販賣彈藥未遂罪，量處有期徒刑陸月。並以修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯同法第十一條、第十二條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。然查：被告丙○○所幫助販賣者並非制式槍、彈，所生危害尚非重大，參照大法官會議釋字第四七一號解釋，認尚無宣告強制工作之必要，予以說明。復以扣案如附表一所示之物為違禁物，如附表二所示之物為被告丙○○所有供製造槍、彈所用之物，均依法宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑，尚無違誤。被告丙○○上訴否認犯罪指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告丙○○經合法傳喚無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
持有毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國八十九年五月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
附表(一)改造手槍貳枝（管制編號為0000000000號及八七號，均各含彈匣壹個）、子彈捌顆（叁顆已裝填直徑約八釐米金屬彈頭、伍顆已裝填直徑約十釐米金屬彈頭）
附表(二)未具殺傷力之改造手槍肆支及半成品壹支、彈匣肆個、改造工具瓦斯噴燈壹個、擦槍油壹罐、裝槍用皮包壹個、擦槍條壹條、挫刀叁支、大一字型扁平起子壹支、小一子字型扁平起子叁支、尖嘴鉗叁支、鑽頭壹支、鐵條肆支。