裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第317號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第三一七號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人邱南英右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第三四八Ｏ號，中華民國八十九年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一一五０七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○、 張怡萍 與被告乙○○於民國八十七年二月間合夥經營「歡顏美容坊」，由甲○○出資新臺幣（下同）八十萬元，張怡萍出資十一萬元，被告出資二十三萬元，合計共一百一十四萬元，並由被告負責該美容坊之業務。
嗣於八十八年四月底，「歡顏美容坊」結束營業，被告竟意圖為自己不法之所有，否認甲○○、張怡萍為合夥人，擅將如附表所示之物品予以侵占入己，私下變賣，因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、本件公訴人認被告乙○○涉有刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌，無非以告訴人甲○○之指訴、另一合夥人張怡萍暨店內美容師 蘇秋香 、 許淑秋 證述三人為合夥關係，及卷附甲○○與包工 孫義奉 裝修該美容坊之合約書一紙、付款支票一紙、銷貨單二紙、送貨單三紙為其依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。又刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己於業務上所持有之他人之物為構成要件，是對於業務上所持有之本人之物，縱他人對之有給付請求權，亦非業務上所持有之他人之物甚明。且隱名合夥之出資，依民法第七百零二條規定，其財產移屬於出名營業人，該項合夥財產，自係屬於出
名營業人所有，而非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非對直接營業上收取之款項當然取得所有權，縱令出名營業人將該款據為己有，並未分予隱名合夥人，究與侵占自己持有他人之物之構成要件不符，要無成立業務上侵占罪之可言，此有最高法院二十八年度滬上字第三一號判例、七十五年度台上字第一七七八號、七十六年度台上字第三四０三號、八十五年度台上字第四四八二號裁判可資參照。
四、訊據被告乙○○固坦承於八十七年二月間，由告訴人甲○○出資八十萬元，證人張怡萍出資九萬餘元，被告出資二十六萬餘元，開設「歡顏美容坊」，且以被告之名義登記為獨資組織「歡顏美容坊」之負責人，由被告負責經營該美容坊之主要業務，張怡萍負責記帳，並共同僱用美容師蘇秋香、許淑秋，由甲○○負責發放薪資，嗣於八十八年四月底結束營業，而自八十八年四月二十八日起至同年五月底止，陸續將如附表所示除盆栽十六株、廚房廚具及掛鐘一具以外之物品，搬離高雄市○○區○○○路○○○號「歡顏美容坊」，除產品部份已退還廠商，其餘物品均堆置於高雄市○○街○○○巷○○號及高雄市○○○路○○○巷○弄○○號住所之事實，核與告訴人甲○○指述情節、證人張怡萍、蘇秋香、許淑秋證述情節大致相符，並有送貨單三紙附卷可稽。惟堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：「歡顏美容坊」係伊與甲○○、張怡萍共同出資，租約至八十八年五月底到期，因美容坊一直處於虧損狀態，故伊只願意經營至八十八年四月底，在八十八年四月二十八日到高雄市○○區○○○路○○○號「歡顏美容坊」搬運自己之物，同時通知張怡萍、甲○○前來處理其他物品，因甲○○、張怡萍拒不處理，租約又已到期，伊才會將所有物品搬回家中，產品的部分則退給廠商，所搬走的物品目前都還堆放在高雄市○○街○○○巷○○號及高雄市○○○路○○○巷○弄○○號，伊並沒有侵占的意思等語。
五、經查：
（一）按「合夥」為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，「隱名合夥」則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。二者之法律性質及法律效果迴然有異，本件首應推究者即 為渠 等三人間之關係為何？查「歡顏美容坊」係由告訴人甲○○、證人張怡萍、被告分別出資八十萬元、九萬餘元、二十六萬餘元成立，以獨資組織之型態向高雄市政府建設局申請營利事業登記，並以被告為負責人，被告與告訴人甲○○、證人張怡萍間並未以書面約定三人之權利義務關係，亦未明白約定三人間之關係為「合夥」或「隱名合夥」等情，為告訴人甲○○及被告所不爭執，並有高雄市政府營利事業登記證影本可憑。且告訴人甲○○經訊問何以使用被告之名義登記時稱：「因僅被告具備美容師之資格」等語（見八十八年度偵字第一一五０七號偵查卷第十三頁），足見「歡顏美容坊」登記為獨資組織一事係出於告訴人甲○○、證人張怡萍及被告之意思。又商業於開業前，均應就其組織型態向營業所在地之主管機關申請登記（商業登記法第八條第七款參照），一般與其交易之善意第三人，亦信任該事業所為之商業登記，倘第三人與事業有所交易，而對事業存有債權關係者，於合夥組織之情形，合夥之債務為合夥人全體所負之公同共有債務，除以合夥財產負責外，於合夥財產不足清償時，各合夥人尚需以個人固有之財產負民法第六百八十一條規定之補充連帶責任，與隱名合夥之隱名合夥人原則上對外不負責之情，相差甚多，是告訴人甲○○、證人張怡萍係「隱名合夥人」或「合夥人」，對渠等所負之責任及第三人之權利影響匪淺，惟自「歡顏美容坊」所為之登記形式觀之，實無由得出告訴人甲○○、證人張怡萍有對外負責之意。況且，倘告訴人甲○○、證人張怡萍欲以合夥組織之型態對外為法律行為，縱僅被告一人具備美容師資格，亦可將「歡顏美容坊」登記為合夥組織型態，而以被告為負責人，並無逕行登記為獨資組織之理。從而，被告既經登記為「歡顏美容坊」獨資組織之負責人，被告所負之責任顯非告訴人甲○○、證人張怡萍所得比擬，且以該美容坊對外登記之形式觀之，告訴人甲○○、證人張怡萍係有意不對外表彰渠等與被告內部之合夥關係甚明，應認告訴人甲○○、證人張怡萍係將「歡顏美容坊」作為被告經營之事業而對之出資。
（二）又被告雖不爭執告訴人甲○○、證人張怡萍曾參與合夥事務之執行，惟法無禁止由隱名合夥人執行合夥事務，僅於隱名合夥人參與合夥事務之執行時，應對第三人負出名營業人之責任，此觀諸民法第七百零五條之規定甚明，再佐以「歡顏美容坊」之主要業務均由被告執行等情觀之，尚難僅憑告訴人甲○○於八十七年九月前、證人張怡萍於八十八年二月前曾參與合夥事務之執行，遽認其與被告間之關係為「合夥」而非「隱名合夥」。
（三）被告與告訴人甲○○、證人張怡萍究為隱名合夥抑為普通合夥之關係，固應視被告與其他合夥人間之合夥契約內容而定，不能僅以營利事業登記為唯一之憑據，惟於當事人約定不明，探求當事人約定之真意時，其對外所為之營利事業登記不失為考量因素之一；況且，合夥之合夥人與隱名合夥之隱名合夥人對外應負之責任，相差甚多，「歡顏美容坊」既經告訴人甲○○等人申請登記為獨資組織，益見告訴人甲○○、證人張怡萍於對外關係上，有以獨資組織型態為營業主體之意；輔以告訴人甲○○亦未提出任何積極事證足證與被告間之關係為合夥，堪認被告與告訴人甲○○、證人張怡萍間之關係應係隱名合夥無疑。揆諸前開說明，告訴人甲○○、證人張怡萍既為隱名合夥人，其出資之財產權移屬於出名營業人，則附表所示之合夥財產為出名營業人之被告所有，被告縱於隱名合夥契約終止時，未為出資之返還及應得利益之給與，亦與業務侵占罪所侵占者為自己所持有之他人之物者有別，被告所辯，應堪採信。
（四）再被告與告訴人甲○○、證人張怡萍間之關係縱係「合夥」，合夥人為合夥之解散後，合夥事務執行人對於應行清算之合夥財產仍有管理、注意之義務，且被告亦陳稱：「（你搬東西回家之目的何在？）因他們不願去處理，而且不願把東西給房東」，「（為何在結束營業後賣掉店內之物？）我沒賣，都堆在我家倉庫」等語云云（一審卷第二六頁反面），堅詞否認侵占之意思及變賣。足見「歡顏美容坊」因租期即將於八十八年五月底到期，店內之生財器具應於租期屆滿前全數搬離，被告為保存應行清算之合夥財產，自八十八年四月二十八日起至同年五月底止，陸續將如附表所示除盆栽十六株、廚房廚具及掛鐘一具以外之物品，搬離高雄市○○區○○○路○○○號「歡顏美容坊」，除產品部份已退還廠商，其餘物品均堆置於高雄市○○街○○○巷○○號及高雄市○○○路○○○巷○弄○○號住所之行為，即屬管理範圍內所為之必要行為，尚難遽推認為具有侵占之故意及為自己或第三人不法所有之意圖，仍應調查其他證據，以資認定（最高法院二十六年度上字第一二四六號判例要旨參照）。觀諸「歡顏美容坊」結束營業後，產品部份退還廠商及產品貨款部分，除 鄭有利 部分，事後由告訴人甲○○變賣店裡設備得款一萬五千元用以清償，尚餘三萬五千元未清償外，餘則由被告乙○○先予退還並結清，並無貨品、帳目未清情形，此亦經證人鄭有利、 林恆政 、 陳茂川 分於本院審理中結證明確（本院卷第六四頁反面、第六五頁正面），且被告所搬走的物品堆置被告家中倉庫，告訴人甲○○、證人張怡萍並不否認，告訴人甲○○更陳稱：「（看過東西嗎？）是，東西都還在，但商品不在」（一審卷第三七頁正面），證人張怡萍亦於本院審理中證稱：「只剩下廠商的貨不見了，原先所說的侵占物品明細表的東西，都已經拿回來了」（二審卷第二三頁正面），果被告於結束營業之初即具侵占之故意及為自己或第三人不法所有之意圖，其並無退還產品、結清貨款之必要，更毋庸保管物品迄今，而未加以利用或變賣之。顯見結束營業之初，被告主觀上並無侵占之故意及為自己或第三人不法所有之意圖，足堪認定。
（五）雖公訴人於上訴書中指稱被告於偵查中均稱上開物品為其所有，根本否認合夥之存在，焉有隱名合夥之可能云云，惟被告於原審及本院審理中均已坦承：八十七年二月間，由告訴人甲○○出資八十萬元，證人張怡萍出資九萬餘元，被告出資二十六萬餘元，開設「歡顏美容坊」之事實，而為告訴人甲○○、證人張怡萍所不爭執，已如前述，尚難執此而為被告不利之認定。
六、綜上說明，自與刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之構成要件不相符合，此外，復查無其他任何積極事證，足資審認被告有公訴人所指之犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核屬允當，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。本案被告結束合夥，與告訴人等發生爭執，無非一般民事糾葛，應循民事訴訟程序尋求救濟，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林永富中華民國八十九年五月十五日附表：
┌──┬──────────────┬──┬──────────────┐│編號│侵占物品│編號│侵占物品│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│一│東元分立式冷氣二台│二│掛鐘二具│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│三│鐵製椅子三只│四│木製橢圓櫃檯桌一個│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│五│木製椅子一只│六│盆栽十六株│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│七│國騰牌冰熱飲水機一台│八│牛皮淺藍色沙發一組│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│九│白鐵不銹鋼玻璃面茶几一組│一０│木製小櫃子一個│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│一一│鐵製衣架檯二只│一二│廚房廚具│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│一三│木製白色產品展示櫃一只│一四│美容操作椅一只│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│一五│幸福牌ＣＤ音響一台│一六│遠紅外線美容艙一台│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│一七│ＳＴ瘦身美容儀器一台│一八│美容操作台車四具│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│一九│美容操作燈一個│二０│按摩減肥儀一台│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│二一│聲寶牌電視含錄放影設備一台│二二│超群牌美容蒸氣設備一台│├──┼──────────────┼──┼──────────────┤│二三│電光牌電熱水器一台│二四│木製玻璃門大型產品展示櫃一只│└──┴──────────────┴──┴──────────────┘
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