裁判字號：最高法院97年台抗字第767號民事裁定
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：請求侵權行為損害賠償，關於訴之變更部分
最高法院民事裁定九十七年度台抗字第七六七號抗告人興松有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人鄭穎律師上列抗告人因與泉安營造事業有限公司等間請求侵權行為損害賠償事件，對於中華民國九十七年八月十二日台灣高等法院第二審裁定（九十六年度重上字第四七一號），關於訴之變更部分，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於駁回抗告人對相對人泉安營造事業有限公司、甲○○、萬裕營造工程股份有限公司及乙○○之變更之訴暨該訴訟費用部分廢棄。
其他抗告駁回。
抗告訴訟費用關於駁回其他抗告部分，由抗告人負擔。
理由本件台灣台北地方法院九十年度重附民字第五九號請求侵權行為損害賠償事件，抗告人請求相對人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）、甲○○、萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）、乙○○及日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）應連帶給付伊新台幣（下同）一千零六萬五千七百元本息，經該法院為抗告人敗訴之刑事附帶民事訴訟判決，其對之不服，提起上訴，並經台灣高等法院刑事庭裁定移送後，抗告人向原法院為聲明之變更。原法院以：抗告人基於侵權行為損害賠償請求權起訴請求，嗣於九十七年四月間變更聲明為請求相對人應連帶返還伊如原裁定附表（下稱附表）所示Ｈ型鋼材及全旋套管鑽掘機；又於同年七月間變更聲明為請求日盛銀行應撤銷台灣台南地方法院八十九年度民執字第一○三五六號強制執行事件所查封如附表所載編號一至十一之強制執行程序，暨相對人應連帶返還伊上開編號一至十一之Ｈ型鋼材及全旋套管鑽掘機，如不能返還，相對人應連帶給付伊價額一千零六萬五千七百元本息，此係基於「債之關係保管物返還請求權」為請求，乃屬不同法律關係，抗告人所變更之訴，為獨立民事訴訟之他訴，不得於移送民事庭後，變更其訴之聲明，此項訴之變更又未經相對人同意，自不合法等詞，因而裁定駁回其變更之訴。
㈠關於廢棄發回部分（即原法院駁回抗告人對泉安公司、甲○○、萬裕公司及乙○○之變更之訴部分）：
查抗告人於原法院具狀陳稱：伊「基於侵權行為損害賠償請求權及依債之關係保管物返還請求權，請求被上訴人（即相對人）返還系爭Ｈ鋼材及全旋套管鑽掘機，以回復至上訴人（即抗告人）誤遭查封前之原狀，若被上訴人等原物返還不能者，則應償還價額，該二請求權為基於同一基礎事實之請求權競合關係」（見原法院卷二九八頁），抗告人倘係追加依債之關係保管物返還請求權為擇一請求，即非將其訴訟標的侵權行為損害賠償請求權，變更為「債之關係保管物返還請求權」。原法院對於抗告人在第二審所為之整個聲明及訴訟標的，究係訴之追加，抑或訴之變更，及其追加之訴是否合法，未予審究明確，遽就抗告人依債之關係保管物返還請求權為請求部分，認係訴之變更，予以駁回，恝置抗告人基於侵權行為損害賠償請求權為請求部分於不顧，自難謂合。抗告論旨，指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，非無理由。㈡關於抗告駁回部分（即原法院駁回抗告人對日盛銀行之變更之訴部分）：
按刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定附帶民事訴訟之被告，除刑事被告外，固兼及於依民法負損害賠償責任之人。惟附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，即難謂為合法。本件日盛銀行並非台灣台北地方法院九十年度自字第三一二號刑事案件之被告，台灣高等法院九十三年度上易字第二三六號刑事判決亦未認定日盛銀行有與甲○○、乙○○共同觸犯詐欺未遂罪之刑事責任，抗告人對日盛銀行提起本件附帶民事訴訟部分，依上說明，自非合法。日盛銀行並於原法院表示伊非刑案被告，抗告人對伊所提起上開附帶民事訴訟為不合法。原法院裁定駁回抗告人對日盛銀行之變更之訴部分，雖非以此為理由，惟結果並無二致，仍應予維持。抗告意旨，指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百九十二條、第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳麗女法官簡清忠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月八日
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