裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第471號民事裁定
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事裁定96年度重上字第471號上訴人興松有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 鄭穎 律師複代理人 黃雅俞 律師被上訴人泉安營造事業有限公司兼上列一人法定代理人丙○○住台北市○○街○○○巷○○號3樓被上訴人萬裕營造工程股份有限公司法定代理人丁○○住高雄縣茄萣村茄萣路1段425巷13號被上訴人戊○○住台北市○○路○○○巷○弄○○號共同訴訟代理人 許良宇 律師被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司(原名寶島商業銀
行股份有限公司)設台北市○○○路○段○○號法定代理人己○○住同上訴訟代理人 劉慧君 律師
鄧依仁 律師上列當事人間，因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年1月6日臺灣臺北地方法院90年度重附民字第59號判決，提起上訴，並為訴之變更，經本院於97年7月29日言詞辯論終結，裁定如下：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按：因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。民事訴訟法第487條第1項固有明文規定，惟查：最高法院41年度臺上字第50號著有：「被上訴人以附帶民事訴訟請求判令上訴人交付出賣之土地，並為所有權移轉登記，尚難謂為係由上訴人因犯意圖為自己不法所有以詐術使被上訴人交付地價之罪所受之損害，揆諸刑事訴訟法第491條第1項之規定，原不在得提起附帶民事訴訟之列，雖其於第一審刑事庭移送附帶民事訴訟於民事庭後，曾具書狀追加以命上訴人按當時地價連帶賠償新臺幣六萬元，為其預備聲明之他訴，然刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴法決定之(第494條)。第一審刑事庭依刑事訴訟法第508條第1項，移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法。」之判例意旨，可資參照。
二、本件上訴人於原法院起訴主張：被上訴人丙○○係原設址於臺北市○○○路○段○○○號4樓-7，後遷至臺北市○○○路○段○○號8樓-2之被上訴人泉安營造事業股份有限公司(以下稱泉安公司)之登記負責人，被上訴人戊○○原為設址於臺北市○○路○段○○○號11樓-7之被上訴人萬裕營造工程股份有限公司(以下稱萬裕公司)之負責人(已於93年7月間變更為施佾慶，已如前述)。緣泉安公司於82年4月27日，與臺南市政府簽訂臺南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程合約，萬裕公司為保證廠商，已於82年8月16日開工，泉安公司施工至86年1月19日，因財務發生困難無法繼續施作，86年3月12日，由保證廠商萬裕公司與臺南市政府簽訂工程履約協議書，上訴人為其保證人，約定由萬裕公司履行泉安公司所承作之工程，嗣因萬裕公司於履約期間亦發生財務困難，未能順利履約，由上訴人承接履約進場施作；86年間上訴人為施作危險部分之工程，而購進大量H型鋼及全套管鑽掘機等機械材料，被上訴人丙○○、戊○○共同意圖滿足日盛國際商業銀行股份有限公司(以下稱日盛銀行)對於泉安公司之債權，於臺灣臺南地院(以下稱臺南地院)民事執行處89年度民執字第10356號強制執行事件中，出具財產證明單由被上訴人即執行債權人日盛銀行之代理人即追加被告甲○○予以切結指封，臺南地院民事執行處書記官據以查封，為此，依民法第184條第1項前段、第185條之規定，求為命被上訴人泉安公司、丙○○、萬裕公司、戊○○、日盛銀行應連帶給付上訴人新臺幣(以下同)10,065,700元本息之判決。
三、查上訴人起訴主張事實，求為命被上訴人泉安公司、丙○○、萬裕公司、戊○○、日盛銀行應連帶給付上訴人10,065,700元本息之判決，顯係基於侵權行為損害賠償請求權之法律關係；與上訴人對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴，於本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移訟本院。97年4月16日準備程序期日具狀變更聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶返還上訴人如附表所示H型鋼材及全旋套管鑽掘機。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人等負擔(本院卷第247、248頁)。97年7月23日具狀、29日言詞辯論期日又變更聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人日盛銀行應撤銷臺南地院89年度執字第10356號強制執行案件所查封如附表上所載編號1～11號之強制執行程序。㈢被上訴人等應連帶返還上訴人如附表上所載編號1～11號H型鋼材及全旋套管鑽掘機；如不能返還，被上訴人等應連帶給付其價額10,065,700元本息。㈣前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。㈤歷審訴訟費用由被上訴人等共同負擔，係基於「債之關係保管物返還請求權」之法律關係(見上訴人言詞辯論意旨狀，本院卷第298頁)，係屬不同之法律關係，上訴人所變更之訴，為獨立民事訴訟之他訴，參照最高法院41年度臺上字第50號判例意旨，不得於移送民事庭後，變更其訴之聲明；且上訴人所為訴變更，又未經被上訴人等之同意，其為訴之變更，自不合法。
四、據上論結，上訴人變更之訴不合法，爰依民事訴訟法第463條、第249條第1項第6款、第78條之規定，裁定如主文。
中華民國97年8月12日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官梁宏哲法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中華民國97年8月13日
書記官鄭靜如