臺灣臺北地方法院106年度智簡上字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院106年智簡上字第3號刑事判決

裁判日期：民國106年12月01日

裁判案由：違反商標法

臺灣臺北地方法院刑事判決106年度智簡上字第3號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張家銘上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院於中華民國106年
5月31日所為之106年度智簡字第22號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第3316號、第4839號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張家銘犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案仿冒如附件所示商標圖樣之行動電話保護套貳個均沒收。
事實
一、張家銘明知如附件所示「KENZO」（註冊/審定號00000000號）、「Otterbox」（註冊/審定號00000000號）之商標圖樣，分別係法國肯諾股份有限公司（下稱肯諾公司）、美商奧特製品有限責任公司（下稱奧特公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於行動電話專用套等商品之商標權（商標註冊號、圖樣、專用期間、商品類別詳如附件所示），現仍於商標權專用期限內，未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或販賣、陳列上開商標圖樣之商品，復明知其或 張獻文 （另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）自淘寶網所購入之印有如附件所示商標圖樣之行動電話保護套，係仿冒上開商標圖樣之商品，竟仍基於意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯意，於民國103年5月1日某時許起至105年11月3日下午1時50分為警查獲時止，在借用張獻文所申請之露天拍賣網站帳號「bosschang650904」後，為出清庫存，仍繼續刊登張獻文於103年
1月13日所上架直購價新臺幣（下同）199元之「出清iPho
nes5S潮牌帽子款背蓋外殼保護殼手機殼保護套手機套媲美KENZO」訊息，公開陳列印有上開「KENZO」商標圖樣之行動電話保護套照片，供不特定之人上網瀏覽選購；復於105年5月22日，在臺北市某不詳便利商店，連接網際網路，登入其所經營之上開露天拍賣網站帳號，以直購價250元之價格，刊登「通訊行倒店貨出清現貨出清三星GalaxyS4手機殼防摔矽膠手機套OtterBox防禦者系列」訊息，公開陳列印有上開「OtterBox」商標圖樣之行動電話保護套照片，供不不特定之人上網瀏覽選購。嗣經員警於105年2月3日上網執行巡邏勤務，發現上開刊登販賣「KENZO」行動電話保護套之網頁有異，佯為買家下標購買，並將所購得商品送交鑑定，確認為仿冒商標商品；復經奧特公司之被授權人 梁惠璽 於105年8月2日上網瀏覽，發現上開刊登販賣「OtterBox」行動電話保護套之網頁有異，佯為買家下標購買，並將所購得商品送交鑑定，確認為仿冒商標商品，始悉上情。
二、案經肯諾公司、奧特公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊、臺北市政府警察局大安分局、報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：上開事實，業據被告張家銘於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第4839號偵查卷《下稱偵4839卷》第6至9頁、臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第3316號偵查卷《下稱偵3316卷》第4至5頁反面、本院簡上卷第45頁反面、第55頁反面），並有購買「KENZO」行動電話保護套之中華郵政股份有限公司WebATM畫面列印資料、蒐證照片、臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、購買「OtterBox」行動電話保護套之郵政自動櫃員機交易明細表、露天拍賣網頁畫面列印資料及露天市集國際資訊股份有限公司106年2月16日函暨所檢附之交易紀錄等在卷可稽（偵4839卷第38至44頁、偵3316卷第16至18頁、第32至43頁、第79至90頁），復有印有如附件所示商標圖樣之行動電話保護套2個扣案可資佐證。又如附件所示商標審定號之商標圖樣，係告訴人肯諾公司、奧特公司分別向智慧局申請註冊核准登記，而取得指定使用於如附件所示商品之商標專用權，現仍於商標專用期限內，有智慧局商標資料檢索服務可佐（偵4839卷第25頁、偵3316卷第30至31頁）。再觀諸卷附之扣案物品照片（偵4839卷第43至44頁、偵3316卷第24頁），可知扣案之行動電話保護套2個，確實分別印有如附件所示之商標圖樣，而經送鑑定結果，因印有「KENZO」行動電話保護套之商品品質、材質及做工手藝均與真品標準不符，且真品價值約為2,500元，認係為仿冒商標商品；而印有「OtterBox」行動電話保護套之外包裝頂端之雷射標籤貼紙不正確、保護殼體周圍沒有工具標記製造資訊之痕跡、盒內所附加之產品說明書上OtterBoxlogo標誌圖案線條過於粗黑且印刷品質解析度不佳、整體外觀粗劣，且真品價值約為2,000元，認係仿冒商標商品等情，均有OtterBox鑑定報告、仿品照片、侵權市值表及授權書、KENZO鑑定報告書及侵權商品照片等附卷可參（偵4839卷第34至35頁、偵3316卷第22至29頁），堪認被告所公開陳列印有如附件所示商標圖樣之行動電話保護套2個，確屬仿冒他人商標之商品無訛，足證被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠論罪部分：
⒈本件係員警或奧特公司之被授權人佯為買家分別向被告購買
扣案仿冒如附件所示商標圖樣之行動電話保護套2個，其等實際上並無購買之真意，而係為求人贓俱獲而佯稱購買，故於形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無以真正成立買賣契約之意，是被告之販賣行為應僅屬未遂，而商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰。參以，本件除員警或奧特公司之被授權人分別向被告購買扣案仿冒如附件所示商標圖樣之行動電話保護套2個外，並未查獲被告販賣仿冒商標商品予他人之行為，而被告復陳稱係該等商品均僅有各進貨1個，是要出清庫存等語（本院簡上卷第47頁反面），尚難認被告有何其他販賣仿冒商品之行為。是核被告所為，係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。
⒉被告自103年5月1日某時許起至105年11月3日下午1時
50分為警查獲時止，在其所經營之上開露天拍賣網站上，多次刊登而公開陳列仿冒上開商標圖樣之行動電話保護套照片，係於密切接近之一定時、地內持續多次為之，且均係基於販賣營利之單一目的，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應依接續犯論以包括之一罪。⒊被告以一行為同時侵害數商標權人之商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
㈡科刑部分及撤銷改判之理由：
⒈本件原審於審酌一切情事後，以被告罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查：①被告於偵查中陳稱：其係於103年
5月開始經營本案露天拍賣帳號（偵4839卷第51頁反面、偵3316卷第93頁反面），於本院審理時亦陳稱：其係於103年
5月1日開始借用張獻文之露天拍賣帳號（本院簡上卷第55頁），惟原審卻認定被告之行為時間係自104年5月間起至
105年11月間為警查獲時止，已與卷內證據資料不符，尚有未洽。②原審引用聲請簡易判決處刑書內容，認定被告係於
104年5月間刊登販賣仿冒上開商標圖樣之行動電話保護套等訊息，惟關於仿冒「KENZO」商標圖樣之行動電話保護套訊息之刊登時間係於103年1月13日，此有該行動電話保護套之露天拍賣網頁畫面列印資料在卷可參（偵4839卷第38至41頁），被告亦陳稱：其係於103年5月1日始開始使用上開露天拍賣帳號，已如前述，復於本院審理時陳稱：該拍賣資訊是之前張獻文之庫存殼，原本就刊登在網頁上，其要張獻文留著，要繼續把它清完等語（本院簡上卷第55頁），是原審就被告繼續刊登仿冒「KENZO」商標圖樣之行動電話保護套等訊息之時間亦有違誤，同有未洽。③被告於原審判決後，業已與告訴人肯諾公司、奧特公司達成和解，同意各賠償港幣8,500元、11萬元（新臺幣），並均如數履行和解條件，肯諾公司具狀撤回告訴，表示不再追究被告之責任，奧特公司復表示希望法院從輕量刑，給予被告自新機會等情，有刑事陳報狀、本院審判筆錄及公務電話紀錄附卷可佐（本院簡上卷第26頁、第55頁反面、第57至58頁），因該等科刑條件所應審酌之內容，是原審判決後所發生之事實，原審未及審酌上開有利於被告之量刑因子，所為量刑，即難謂允當，且被告既已與告訴人肯諾公司、奧特公司達成和解，故原審認定被告雖未據扣案仍應予沒收之犯罪所得，亦有未洽（詳後述）。檢察官上訴意旨以被告並無悔意，始終拒絕和解，顯見犯後態度惡劣，原審量刑顯屬過輕云云，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌商標有辨識商品來源功用，
權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為公開陳列並販賣品質低劣之仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，行為實屬不該，惟念其於原審判決後已與肯諾公司、奧特公司達成和解，同意各賠償該等公司港幣8,500元、11萬元，並均如數履行和解條件，有刑事陳報狀、本院審理筆錄及公務電話紀錄在卷可稽（本院簡上卷第26頁、第55頁反面、第57至58頁），犯後復已坦承犯行，態度尚佳，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、犯罪所生之損害、所意圖販賣而陳列之行動電話保護套僅有2個、自述高中畢業之智識程度、現在販賣農產品且月收入約4萬元至5萬元左右之經濟狀況、尚須扶養1名子女及父親之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
⒊末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，素行尚佳，並於原審判決後與肯諾公司、奧特公司達成和解，如數履行上開和解條件等情，有刑事陳報狀、本院審判筆錄及公務電話紀錄附卷可參（本院簡上卷第26頁、第55頁反面、第57至58頁），且被告於本件犯行前，並無以相同手法販賣侵害他人商標權而經法院判處有罪之情事，本件諒係因一時失慮，致罹刑章，堪認被告經此偵、審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收部分按刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又按被告行為後，商標法第98條業於105年11月15日修正、105年11月30日公布、105年12月15日施行，並規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，是本於後法優於前法、特別法優於普通法原則，有關侵害商標權物品之沒收，自應適用修正後商標法第98條之規定。
至犯罪所得部分，因商標法並無特別規定，則應回歸適用刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項有關「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之。」之規定。經查：
㈠扣案仿冒如附件所示商標圖樣之行動電話保護套2個，係本
案侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依修正後商標法第98條之規定，予以宣告沒收之。
㈡被告之犯罪所得雖各為244元（199元＋運費45元＝244元
）、295元（250元＋運費45元＝295元），共計為539元（計算式：244元＋295元＝539元），惟其於犯罪後業已與肯諾公司、奧特公司達成和解，同意各賠償該等公司港幣8,500元、11萬元，並均已如數履行和解條件，有刑事陳報狀、本院審判筆錄及公務電話紀錄附卷可參（本院簡上卷第26頁、第55頁反面、第57至58頁），其賠償金額顯已超過其犯罪所得，倘再予宣告沒收，實有過苛之虞，是衡酌前開刑法第38條之2第2項規定，尚無宣告沒收與追徵之必要，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第2條第2項、第41條第1項前段、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務。
中華民國106年12月1日
刑事第八庭審判長法官林怡伸
法官王鐵雄法官郭嘉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官曹尚卿中華民國106年12月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。