臺灣高等法院110年度上訴字第2939號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2939號刑事判決

裁判日期：民國112年06月21日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2939號上訴人即被告 許芳彰 選任辯護人 張榮成 律師
王正明 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度金訴字第3、45、63、126、134、135、136、137、139、140、
141、142、143、144號，中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第1700號；追加起訴案號：109年度偵字第956、2040、4497、4499至4506、4508至45
11、4513至4516、4518、4520、4523至4526、4528、4530至4531、4533至4535、4537至4540、4542至4544、4546至4547、4550、4552至4560、4565至4566、4568至4571、4607至4615、4617、46
19、4655、4680至4681、4701至4704、4761至4766、4776至4779、4858至4866、4901至4903、4968至4969、4972至4974、4977、4995至5007、5085、5170、5214號及移送併辦案號：109年度偵字第4701至4704、4761至4765、4646、4655、4680至4682、4993至4995、4997至5000、5002至5006、4497至4509、4511至4519、4521至4524、4526至4530、4532至4536、4539至4541、4545至45
46、4548至4554、4556至4559、4561至4565、4567至4568、4606至4612、4615至4618、4968至4971、4973至4976、5170、4776至4779、4977至4978、5214、4861至4866、4858至4860、4901至4902號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許芳彰有罪部分撤銷。
上開撤銷部分，許芳彰免訴。
理由
壹、審判範圍按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案僅被告許芳彰不服原判決，就原判決有罪部分提起上訴（見本院卷㈠第1109頁至第1117頁），檢察官並未提起上訴，是依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知、另諭知公訴不受理部分自非被告許芳彰上訴範圍，是本院審理範圍僅限原判決關於被告許芳彰有罪部分即原判決論處罪刑之幫助犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪部分，並不及於原判決就其涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌所為不另為無罪之諭知部分及就原判決追加甲附表九-1編號41、127號、追加甲附表九-2編號60、61、62、63、108、109、110、111、170、171、172、213、214號、追加甲附表九-3編號125、132、133、134、
135、143、161號、追加甲附表十三編號71號部分，諭知公訴不受理部分，該等部分自非本案審理範圍，合先敘明。
貳、撤銷改判免訴部分（即被告許芳彰就有罪上訴部分）：
一、檢察官起訴及追加起訴意旨略以：被告許芳彰、同案被告 徐銘謙 （經原審判決判處有期徒刑2年確定）、 葉正岡 、向 志仁 、 郭奕良 （由本院另為判決）先後自民國106年年底開始，陸續加入由真實姓名年籍不詳、綽號「 小馬 」、「 仁哥 」、「 楊仔 」等男子所組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織，並基於詐欺取財及違反洗錢防制法之犯意，利用民眾急於投資獲利之心理，共同基於詐欺及違反洗錢防制法之犯意，由「小馬」以一個月新台幣(下同)1萬元為代價，指示許芳彰在臺成立機房及收購行動電話門號，許芳彰即化名「李大哥」指示徐銘謙自民國107年1月起，在臺南市○市鄉○○街000號203室租屋成立詐騙機房(此部分業據臺灣基隆地方檢察署【下稱基隆地檢署】檢察官以107年度偵字第5470號追加起訴，經原審法院以108年度訴字第530號判決判處被告許芳彰應執行有期徒刑1年4月、同案被告徐銘謙應執行有期徒刑6月、8月；上訴後，經本院以109年度上訴字第2983號判決判處被告許芳彰應執行有期徒刑1年2月，緩刑4年確定，同案被告徐銘謙部分上訴駁回；同案被告徐銘謙部分上訴最高法院後，於110年1月18日具狀撤回第三審上訴確定），並以每支門號1000元之代價由「小馬」親自或透過被告許芳彰向同案被告徐銘謙及年籍不詳之人收購行動電話門號供作被害人聯絡及設立line群組所用，每收購一支電話門號被告許芳彰即可獲利500元。同案被告葉正岡、 向志仁 並分別提供其所有之合作金庫商業銀行北嘉義分行0000000000000號帳戶、元大銀行00000000000000號帳號及身分證件供詐騙集團用以向綠界科技股份有限公司(下稱綠界公司)公司申請會員帳戶及供綠界公司結算匯款所用(葉正岡會員編號為0000000，起訴書誤載為0000000，業據檢察官更正，向志仁會員編號為0000000)，詐騙集團成員並不定時使用同案被告郭奕良、徐銘謙名下之手機0000000000(郭奕良所有)、0000000000(徐銘謙所有)上網登入同案被告葉正岡、向志仁上開綠界公司帳號查詢被害人款項匯入情形，並使用上開同案被告郭奕良所有之0000000000號行動電話供詐騙集團用於與被害人聯絡及成立line群組。該詐騙集團隨即共同規劃設置「THVINEX套利交易平台」(www.ethvin
ex.com)透過網路廣告鼓吹民眾投資，佯稱:每周可固定獲利投資20%，最低投資額度僅需2000元云云，並使用綠界公司系統提供超商付款條碼、ATM虛擬帳號供被害人匯款以取信被害人。如附件一、二所示之被害人 周汝恩 等人見上開網路廣告後陷於錯誤，紛紛使用網站刊登之同案被告郭奕良0000000000行動電話、 陳凱威 (經臺灣臺南地方法院108年度訴字第1319號判決判處罪刑確定)0000000000號電話加入詐騙集團成員使用郭奕良之0000000000號電話設立之line群組，與詐騙集團互動後依詐騙集團成員指示以超商條碼付款、ATM虛擬帳號，在基隆便利商店內或至基隆金融機構或網路銀行等方式轉帳金錢至葉正岡、向志仁之綠界公司帳戶。待被害人之款項匯入綠界公司內葉正岡、向志仁之會員帳號後，再由綠界公司依其與會員之契約定期將款項匯入葉正岡、向志仁會員帳號所綁定之元大銀行00000000000000號帳號及合作金庫銀行0000000000000號帳戶，詐騙集團使用同案被告郭奕良、徐銘謙名下之手機0000000000(郭奕良所有)、0000000000(徐銘謙所有)上網登入葉正岡、向志仁上開綠界公司帳號確認被害人款項已順利匯入後，隨即以轉帳及通知葉正岡臨櫃提領現金之方式掩飾或隱匿犯罪所得來源及去向，並意圖使他人逃避刑事追訴而轉移犯罪所得，共計得款4072萬1153元。又該詐欺集團成員向臺灣比特幣交易代理商泓科科技股份有限公司（以下簡稱泓科公司），以虛構之姓名、電子郵件及電話號碼，申請之比特幣會員（詐欺集團成員另以同案被告徐銘謙之行動電話門號0000000000號申請會員編號215282號）；107年2月14日起該「THVINEX套利交易平台」(ww
w.ethvinex.com)，改成用幣託，以比特幣入金及超商購買比特幣儲值兩種方式供被害人匯款、繳款。被害人 王炫勝 等人見上開網路廣告後陷於錯誤，分別利用「全家」便利商店之FamiPort代收服務方式，以上揭附表所示金額購買「比特幣數量」欄所示之虛擬貨幣比特幣，並經泓科公司所提供之比特幣虛擬貨幣交易平台將比特幣轉至該詐欺集團成員之比特幣虛擬貨幣錢包；詐欺集團成員後以同案被告徐銘謙之0000000000號行動電話登入泓科公司比特幣虛擬貨幣交易平台，轉帳至其他之比特幣虛擬貨幣錢包。嗣被害人周汝恩、王炫勝等人受騙後紛紛報警處理，經警循線查獲，並扣得葉正岡、向志仁於綠界公司帳戶內未及移轉之詐騙款項共計1745萬4943元。因認被告許芳彰所為涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌、洗錢防制法第第14條第1項之洗錢罪嫌、刑法第339之4第1項第2、3款3人以上共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪嫌等語（然本院審理範圍僅限原判決關於被告許芳彰有罪部分即原判決論處罪刑之幫助犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪部分，並不及於原判決就其涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌所為不另為無罪之諭知部分及就原判決追加甲附表九-1編號41、127號、追加甲附表九-2編號60、61、62、63、108、109、1
10、111、170、171、172、213、214號、追加甲附表九-3編號125、132、133、134、135、143、161號、追加甲附表十三編號71號部分，諭知公訴不受理部分，已如前述）。
二、按單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），否則應受免訴之判決。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院100年度台上字第6561號判決意旨、本院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第34號研討結果參照參照）。
三、經查：㈠本案檢察官起訴之犯罪事實，係認被告許芳彰於107年1月間
以每支門號1000元之代價由「小馬」透過被告許芳彰向同案被告徐銘謙及年籍不詳之人收購行動電話門號，每收購一支電話門號被告許芳彰即可獲利500元。而被告許芳彰向同案被告徐銘謙收購之行動電話門號，除用於前揭詐騙機房使用外，另有供詐欺集團作為被害人聯絡及設立line群組所用，詐騙集團成員並不定時使用同案被告徐銘謙名下之行動電話門號0000000000上網登入同案被告葉正岡、向志仁上開綠界公司帳號查詢被害人款項匯入情形；以同案被告徐銘謙之行動電話門號0000000000號申請比特幣會員編號，以同案被告徐銘謙之0000000000號行動電話登入泓科公司比特幣虛擬貨幣交易平台，轉帳至其他之比特幣虛擬貨幣錢包。
㈡而被告許芳彰前因詐欺案件經臺灣基隆地方檢察署（下稱下
稱基隆地檢署）檢察官以107年度偵字第5470號追加起訴，經原審法院以108年度訴字第530號判決判處被告許芳彰應執行有期徒刑1年4月、同案被告徐銘謙應執行有期徒刑6月、8月；上訴後，經本院以109年度上訴字第2983號判決判處被告許芳彰應執行有期徒刑1年2月，緩刑4年確定，同案被告徐銘謙部分上訴駁回；另同案被告徐銘謙部分上訴最高法院後，於110年1月18日具狀撤回第三審上訴確定，而該案件經本院109年度上訴字第2983號判決（下稱前案判決）認定：
被告許芳彰、同案被告徐銘謙與真實姓名年籍不詳、綽號「小馬」之成年男子及其餘不詳姓名成年成員共組詐欺集團，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由「小馬」提供資金並指示被告許芳彰在臺成立機房及收購行動電話門號，被告許芳彰即於107年1月間，先後透過真實姓名年籍不詳之劉姓男子及同案被告徐銘謙，分別在臺中市○區○○路000○000號2樓、臺南市○市鄉○○街000號203室租屋成立詐騙機房，並以每支門號700元之代價透過被告許芳彰向同案被告徐銘謙收購行動電話門號供作聯絡被害人所用，並於同年1月間，由「小馬」提供「DMT」機台（即節費器）1台、無線路由器1台及中華電信之數據機1台等設備，交由被告許芳彰負責安裝於臺中市○區○○路000○000號2樓，再由「小馬」之集團成員，將被告許芳彰所提供之行動電話門號插入前開「DMT」機台，由所屬集團不詳成員，向被害人為詐騙。再於107年2月間，由被告許芳彰、同案被告徐銘謙共同將上開「DMT」機台1台、無線路由器1台及中華電信之數據機1台等設備，移置臺南市○市鄉○○街000號203室，並由同案被告徐銘謙負責安裝機台及TeamViewer遠端操控程式。復由「小馬」之集團成員，將被告許芳彰所提供之行動電話門號插入前開「DMT」機台，由所屬集團不詳成員，向被害人為詐騙。對被告許芳彰論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共10罪）。此有該前案判決附卷可稽（見本院卷㈠第1119頁至第1138頁），該前案判決並於109年12月23日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷㈡第154頁至第155頁）。
㈢查前開前案判決，被告許芳彰所提供的行動電話門號固係詐
騙機房使用，與本案「THVINEX套利交易平台」(www.ethvin
ex.com)部分，以同案被告徐銘謙名下之行動電話門號0000000000供詐騙集團成員不定時上網登入同案被告葉正岡、向志仁上開綠界公司帳號查詢被害人款項匯入情形；以同案被告徐銘謙之行動電話門號0000000000號申請比特幣會員編號，以同案被告徐銘謙之0000000000號行動電話登入泓科公司比特幣虛擬貨幣交易平台，轉帳至其他之比特幣虛擬貨幣錢包，固然有所不同，然該前案判決業已認定真實姓名年籍不詳、綽號「小馬」之成年男子，透過被告許芳彰向同案被告徐銘謙收購行動電話門號，雖嗣認定被告許芳彰參與機房，而論以共犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，然被告許芳彰向同案被告徐銘謙收購行動電話門號交予「小馬」部分之事實，已為前案判決所一併論及，自為判決效力所及，而依被告許芳彰所陳其向同案被告徐銘謙收購之門號，包括本案的0000000000號門號，均係「小馬」要其收購的，其向同案被告徐銘謙收購後一次寄給「小馬」等語。而證人即同案被告徐銘謙於原審審理時結證稱：我是因為販賣個人預付卡被抓，0000000000號門號，應該有包括在內，大約都是在106年12月、107年1月申辦的，我去申辦是因為網路上匿名 王大槌 的被告許芳彰看到我PO要賣預付卡的貼文，就傳訊息給我說他都要了，1張1千元，他說他要大量，但因為我是個人賣的，我只有辦10張下來要賣，許芳彰就一次買走，除了許芳彰以外，沒有人跟我買，後來還有跟我收購一次，我那時去台哥大還是亞太辦一辦湊給他，沒有賣被告許芳彰以外的人，我的電話預付卡都是賣給許芳彰，1個門號1,000元，0000000000確實是我賣給被告許芳彰等語明確（見原審卷第295頁至第310頁），核諸證人即承辦本案之員警 黃柏銘 於原審結證稱：被告許芳彰因為人家可能付報酬，請他去蒐購這些行動電話，那他交給需用者的時候，他並不曉得需用者是要用到猜猜我是誰，或者是要用到比特幣帳戶的部分等語（見原審卷第237頁），證人及承辦本案之員警 陳明毅 亦於原審審理時具結證稱：小馬是被告許芳彰的上游，他是負責收帳號的，就是被告許芳彰向同案被告徐銘謙收購的那一些門號，有一部分被拿去猜猜我是誰那邊用，也就是臺南機房那邊用，就是小馬收了這些門號，他另外提供給不同的集團使用，他在詐欺集團的角色就是一個門號提供的人，他負責收門號，然後把門號提供給有需要的人使用，那至於那個向小馬收門號的人是否同一個集團的，不一定，有可能是兩個集團，目前沒有證據顯示是同一個集團，小馬在收購徐銘謙這些門號，就是被告許芳彰受小馬的指示，去向徐銘謙收購門號，然後徐銘謙的門號有一部分用在臺南機房集團，有一部分用在綠界科技套利平台等語明確（見原審卷第40頁至第42頁、第53頁）。綜上所陳，被告許芳彰既係以向同案被告徐銘謙收購該等門號後，將該等門號交給「小馬」，嗣再由「小馬」提供給詐欺集團使用，則本案既無證據證明被告許芳彰，係基於幫助本案詐欺集團為詐欺行為，而另提供前開同案被告徐銘謙之行動電話門號0000000000號供詐欺集團使用，此部分犯行（同一交付行動電話門號行為，幫助該詐欺集團成員為本案詐欺取財罪之犯行），與前案經起訴部分，依首開判決意旨及說明，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及。
㈣依前開說明，本案起訴之犯罪事實，就被告許芳彰部分，應
認業經前案確定判決效力所及，該案既已確定，依刑事訴訟法第302條第1款之規定，本案自應為免訴判決之諭知。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審認為被告許芳彰所為，係犯刑法第30條第1項前段、第33
9條之4第1項第2、3款之幫助三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪（即就原判決起訴甲附表一、追加甲附表
三、四、五、六、七、八、九-1、九-2、九-3、十、十一、
十二、十三【扣除追加甲附表九之1編號41、127號、追加甲附表九之2編號60、61、62、63、108、109、110、111、170、171、172、213、214號、追加甲附表九之3編號125、132、133、134、135、143、161號、追加甲附表十三編號71號部分，此部分為重行追加起訴】、追加乙附表八、九、十四所為），固非無見。
㈡然查，原判決參諸證人即本案承辦員警黃柏銘之證詞，認為
前案判決臺南機房所從事之「猜猜我是誰」，係以行動電話撥打被害人之行動電話施以詐術，使被害人陷於錯誤而匯款，而本案係利用網際網路設立套利平台，對公眾散布施以詐術，使被害人陷於錯誤透過綠界公司、泓科公司匯款，況且二者使用之行動電話門號並不相同，施用之詐術亦不相同，二者應係不同案件等語，惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。而依前揭證人即同案被告徐銘謙、員警黃柏銘、陳明毅之證述，被告許芳彰辯稱其向同案被告徐銘謙收購之門號，包括本案的0000000000號門號，均係「小馬」要其收購的，其向同案被告徐銘謙收購後一次寄給「小馬」等語，即非無憑。而被告許芳彰既係以向同案被告徐銘謙收購該等門號後，將該等門號交給「小馬」，嗣再由「小馬」提供給詐欺集團使用，則本案既無證據證明被告許芳彰，係基於幫助本案詐欺集團為詐欺行為，而另提供前開同案被告徐銘謙之行動電話門號0000000000號供詐欺集團使用，此部分犯行，與前案經起訴部分，依首開判決意旨及說明，基於審判不可分原則，應為前案起訴效力所及，前案判決並已判決確定，業經本院論述如前，原審未及審酌此情，而對被告許芳彰再論以刑法第30條第1項前段、第339條之4第1項第2、3款之幫助三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，即有未合。從而，被告許芳彰上訴意旨主張本案應已為前案確定判決效力所及，而應撤銷改判，為被告免訴之諭知等語，即非無由。
㈢從而，原判決未及審酌本案起訴之犯罪事實，就被告許芳彰
部分，應認業經前案確定判決效力所及，該案既已確定，依刑事訴訟法第302條第1款之規定，本案自應為免訴判決之諭知。原審判處被告罪刑，容有未洽，自應由本院予以撤銷改判，諭知免訴判決。
五、另本案移送併辦部分（即基隆地檢署109年度偵字第4701至4
704、4761至4765、4646、4655、4680至4682、4993至4995、4997至5000、5002至5006、4497至4509、4511至4519、4521至4524、4526至4530、4532至4536、4539至4541、4545至4546、4548至4554、4556至4559、4561至4565、4567至4568、4606至4612、4615至4618、4968至4971、4973至4976、51
70、4776至4779、4977至4978、5214、4861至4866、4858至4860、4901至4902號），係同案被告郭奕良、向志仁部分是本院雖就被告許芳彰為免訴之諭知，尚無庸就上開各案退由基隆地檢署檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官李亞蓓、謝雨青追加起訴，檢察官李亞蓓移送併辦，檢察官陳玉華、樊家妍到庭執行職務。
中華民國112年6月21日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張道周法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國112年6月26日