裁判字號：臺灣士林地方法院89年訴字第91號民事判決
裁判日期：民國89年10月20日
裁判案由：返還訂金
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度訴字第九一號
原告甲○○訴訟代理人 謝穎青 律師
曾惠仙 律師 魏家弘 律師被告戊○○被告己○○被告丙○○被告乙○○被告丁○○右五人共同訴訟代理人 劉明鏡 律師住台北市○○○街○○○號十二樓之一右當事人間返還訂金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（以下同）二百萬元整，及自民國八十八年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）前項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年六月間與被告戊○○兄弟等五人洽談購買彼等分別共有，坐落於○○區○○段○○段第三五○地號土地，及其上建號第二○○四七號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○○號房屋之買賣事宜。雙方於同年七月二日就買賣事宜達成初步之協議，並簽妥承諾書，依承諾書之約定，買賣總價金為一億一千萬元，被告等則須保證上述不動產產權清楚無權利瑕疵，亦無設定權利之情事，然因買賣總價金高達一億餘元，就付款之方式、期間與不動產權狀及過戶文件之交付等等，雙方認仍有再詳加議定之必要，是以雙方於前述承諾書中，約定由原告先交付被告等二百萬元之定金，而於同年七月十六日前雙方再會同就付款方式，期間、權狀、過戶等事宜詳為討論後，再行簽定正式之買賣契約。為維護契約當事人雙方之權利，承諾書更明白約定原則上若原告違約不買時，被告等得沒收定金，而若被告等違約不賣時，除必須連帶返還所收定金外，並應連帶加倍賠償原告，惟若因付款條件未達成協議者，不在此限。
（二）原告當即於簽定上述承諾書之同時，交付二百萬元之定金，並於八十八年七月十六日委由原告之配偶 葉南宏 、大伯 葉佳紋 與被告等商議簽定正式之買賣契約，當日雙方商議兩個多小時，就上述買賣契約之付款條件與付款方式均未能達成協議，被告等離席時不肯與原告再行約定下次會商日期，原告深感忐忑不安，當日即發函請被告等擇期再議。詎被告等竟於同年七月二十一日委任律師來函表示雙方之買賣契約業已成立，若原違約不買即要沒收定金云云，原告莫名所以，雙方就付款之條件與方式顯未達成合意；此等契約之重要內容根本尚未合意，何有買賣契約成立可謂？是復於同年七月二十七日委由律師發函再次向被告等確認雙方會談過程並請求再行洽定商談日期。惟自發函後均未獲被告等進一步通知，原告迫不得己，遂依法提起本訴以保權益。原告與被告等之買賣契約因價款給付條件等契約重要事項尚未達成協議，故仍未成立，被告等自應依雙方承諾書之協議，返還原告前為訂立買賣本約而給付之定金，而依據該承諾書之協議，雙方之請求時起自負有為清償之義務並此說明。
（三）兩造間成立買賣契約之預約，而非買賣契約之本約。
１．按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預約之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂定本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」最高法院六十一台上字第九六四號判例已有明文，是以被告所辯：本件當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣契約即為成立云云，顯有誤會。查本件當事人確定，標的物確定，雙方意思表示合致，三個契約之要素具備所成立者，為買賣契約之預約，而非買賣契約之本約，蓋前述最高法院判例已說明，買賣預約非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂定本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，此觀雙方所擬買賣預約承諾書之第一條規定：「於八十八年七月十六日前會同辦理正式簽約，並議定付款方式及土地建物權狀與過戶文件之交付。」亦明。顯見雙方就買賣本約之價金給付方式與買賣標的物之過戶，皆尚未有合意，而係約定於八十八年七月十六日前再行訂立買賣本約，是以本件兩造當事人間所成立者係買賣預約而非買賣之本約。
２．次按，被告於八十九年二月二十九日之答辯狀中所言：「查本件房地之買賣，業經雙方就買賣標的物及其價金壹億壹仟萬元相互同意：：：本件房地買賣契約早已成立生效（最高法院二十年上字第一二○七號判例參照）：：：」云云，實有以偏蓋全，斷章取義之嫌。蓋最高法院二十年上字第一二○七號判例之全文為「不動產物權移轉之契約，雖以書立契據為必要之方式，而關於買賣不動產之債權契約，則本為不要式行為，若雙方就房屋之標的物及價金互相同意，即不能謂其買賣之債權契約尚未成立。」所闡述之重心為買賣不動產之債權契約為不要式行為係無庸書面之諾成契約，而未論及本約與預約之關連。與本件案情顯有未符，被告等於此以管窺象地引用此判例，自屬未當。
３．再按被告等一再主張本件買賣於八十八年七月二日兩造就買賣標的物及價金相互同意，買賣契約即因當事人確定，標的及價金確定，及兩造意思表示合致等符合契約三要素而成立，被告等並於八十九年六月十六日之民事爭點整理狀中言：「：：：該承諾書之簽立，實係買賣契約成立及被告有向原告收取二百萬元買賣定金之書面證明文件（證據）而已，承諾書並非買賣契約之預約。」云云，惟查此實似是而非，按據被告等所引最高法院六十四年台上字第一五六七號判例所指示：「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約仍非預約。」及最高法院八十五年台上字第二三九六號判決所指示「當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行，而無須另訂本約等情形決定之。」查最高法院判決、判例所強調預約與本約之關係，在於是否得直接依所訂之契約履行，然查，本件雖就標的物及價金之範圍先為擬定，惟本件價金高達一億一千萬元，價金之範圍雖已先擬定，但就付款之方式、時間、地點等必要事項，顯尚未有合意，就此重要事項，實無據此承諾書以履行契約之可能，因而何能據此即認買賣本約已成立？
４．末按，民法第一百五十三條第二項規定：「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。」查付款方式及土地建物權狀與過戶文件之交付為買賣契約的必要之點，本件雙方就此必要之點並未有合意，甚且於承諾書上載明：「於八十八年七月十六日前會同辦理正式簽約，並議定付款方式及土地建物權狀與過戶文件之交付」，是以據此承諾書根本無履行契約之可能，因而此承諾書僅係預約而非本約。
５．被告等就買賣預約業已成立之部分所為抗辯，殊無可採，茲一一駁斥如下：⑴被告等稱：「：：：查本件原告係故意以不正當之行為使契約之非必要之點之
「付款方式」不能達成協議（詳八十九年二月廿九日答辯狀第二點所言），而達其非違約不買以便取回定金之目的，其顯違誠信原則，原告以不正當行為阻其條件之成就，依民法第一○一條第一項規定視為條件已成就：：：」云云，實似是而非，蓋預約訂立以後，當事人即負有履行預約之義務，惟在本契約未訂立以前，預約尚未履行，本契約並未成立，是與附停止條件之契約不同，附停止條件之契約於契約訂立時業已成立，僅其效力應待停止條件成就而已，此有 孫森焱 先生所著之債篇總論第三十頁可為參考，因而預約、本約與附條件契約乃係意義與內涵不同之概念，自不應相混淆。查本件買賣預約並非附條件之契約，而係因雙方就契約必要之點未能達成協議，按本件價金高達一億一千萬元，付款之方式顯係契約必要之點，況查原告就付款方式已提出具體方案，而反觀被告等僅一再指責原告所提之付款方式不合理，惟迄未見被告等提出何等彼等所稱公平合理之付款方式，現竟又指責原告故意以不正當之行為使契約之非必要之點之「付款方式」不能達成協議，此實匪夷所思之至，蓋買賣預約本身並未附有任何條件，此明顯係契約，即買賣本約未能達成合意，何來附條件可言？被告等於此顯有誤會。
⑵次按，被告等復言「．．．原告任以案外人葉南宏為契約當事人補訂正式書面
契約，自屬無據。退萬步言，預約重在當事人間之信用，故預約之權利義務不得讓與或繼承（參閱六十八年版孫森焱及六十四年版 鄭玉波 著民法債編總論第三○頁及第三三頁），原告由案外人葉南宏名義訂約，而自己避不見面，亦已故意違反上開不得讓與或繼承之規定．．．」云云，查本件原告授權第三人葉佳紋先生（即原告配偶之兄）與被告等就買賣本約之訂立進行商談，被告等亦明知葉佳紋與原告之關係而進行數次實質之商談，且會談地點皆係於葉南宏先生之辦公室，僅因嗣後之付款條件未能達成協議，方指摘葉佳紋未獲授權、原告自己避不見面、本約之當事人為葉南宏云云，按預約與本約固著重當事人間之信用，但預約訂定之目的在履行本約，本件原告並非不履行預約，而係就付款條件無從達成協議，就被告等與葉佳紋之協議經過，既已得知本約已顯無成立之望。是以本約既未成立，則本約名義人為何實已非本案之重點，況查原告實無讓與預約權利義務之意，葉南宏為原告之配偶，葉南宏之財力猶優於原告，此為被告等所明知，原告因認葉南宏為一家之主而擬以葉南宏之名義與被告等簽立本約，被告等亦未有異議，此係因被告等早已了解此中緣由，係因嗣後之付款條件未能達成合意，被告方牽連諸多不相干之事由，實與本件爭執之重點無涉。
⑶末按，本件兩造當初所簽定之承諾書第三條違約得沒收定金之例外，即：「附
款條件未達成協議者，不在此限」，係在被告等之要求之下所加例，亦即被告等初始即保留於附款條件未合意時，得不出賣系爭房地與原告。由此益徵本件承諾書僅係預約之性質，而非本約。綜上所述，原告與被告等間所簽立者係買賣預約，現買賣本約因付款條件未能達成協議而未成立，原告原給付二百萬元之法律上原因已不存在，被告等自應返還所受之利益，
（四）原告所給付者係買賣預約即承諾書之定金，而與尚未成立之買賣本約無涉：
按民法第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立。」被告等據以此為主張原告於八十八年七月二日已交付定金二百萬元予被告等，故認買賣契約之本約已成立。惟查契約有預約與本約之分，而預約本身即係一獨立之契約，是以本件原告所支付之定金係買賣預約即承諾書之定金，而與買賣本約無涉。按原告於訂立買賣預約之際，交付定金二百萬元予被告等，故兩造間之買賣預約「視為」成立，此亦為原告所不爭執，被告等於此顯有誤會。
（五）本件買賣本約因付款條件未達成協議而不成立，依買賣預約，即承諾書之約定，被告等自應返還二百萬元之定金：
１．付款條件方式、時間、地點等為契約之必要之點，已如前述，本件被告等所爭執者即付款之方式，又被告等一再聲稱原告係故意以不正當之行為使契約之非必要之點之「付款方式」不能達成協議而達原告違約不買，以便取回定金之目的云云，然被告等僅一再片面指稱原告之付款方式不合理，但卻從未提出被告所謂公平、合理之付款方式，因而係被告等無履約之誠信，反子虛烏有的指稱原告故意以不正當之行為達違約不買以取回定金之目的，實本末倒置。
２．被告等復稱原告之代理人提出一分買主為被告不認識之案外人葉南宏之不動產買賣契約，彼等之律師函中更稱「﹕﹕﹕買主竟由『甲○○』變成不知由何而來之『葉南宏』﹕﹕」而認定原告故意違約云云，然查，民法第二百六十九條已明文定有利他契約，且葉南宏為原告之配偶夫妻之間，此等妻或夫買受不動產而登記於配偶名下，更係屬常見。被告等明知此情卻執此以爭執，顯不符經驗法則。況查本件能否簽立本約之重心在付款之條件，而被告等從未提出彼等所要求之付款條件，反一再以其餘枝末細節指責原告故意違背買賣契約之預約，藉此以沒收原告所預先支付之定金。如上所述，本件買賣本約之所以未能成立乃係因付款條件未能達成協議，故依買賣預約，即承諾書第三款之約定「三、倘違約不賣時，立據人等（即被告等）應連帶返還所收訂金外，並應連帶加倍賠償甲○○小姐，倘李小姐違約不買時，立書人得沒收訂金（付款條件未達成協議者，不在此限）」現既因付款條件未能達成協議而不能成立買賣本約，被告等自應返還二百萬元之定金。
３．本件買賣預約之承諾書，係經兩造合意所簽立，故自有其效力，而承諾書第一條已明文規定於八十八年七月十六日前由雙方會同訂立買賣本約。查八十八年七月十六日原告委託其大伯葉佳紋與被告等進行商議，此業經原告於事前口頭告知，且依民法之規定，受委任代為不動產買賣契約之協商並不以提出載明委任或代理關係之書面為必要，且本件於八十八年七月十六日當日就付款條件之協議未成立時，原告即請求被告再訂期以就價款給付方式協商，亦一再表明願再與被告等協商之意，此有存證信函與律師函可稽。現被告等現反一再指責原告故意違約云云，實有未當。
（六）依民法第一百七十九條不當得利之規定，被告等自負連帶返還二百萬元予原告之義務：按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後己不存在者，亦同」民法第一百七十九條定有明文，又「因他人之給付而受利益者，為給付之原因消滅時，應將所受利益返還」最高法院十九上字第四七五號判例著有明文。本件雙方買賣契約之本約既已不能成立，為給付之原因業已消滅，被告等自應將所受二百萬元之利益返還。
三、證據：提出承諾書、支票、存證信函及回執、不動產買賣契約書、最高法院六十一年台上字第九六四號判例、最高法院二十年上字第一二○二號判例、身分證影本。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如為不利於被告之判決時，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）本件房地買賣契約業已成立，不容原告藉故片面毀約請求返還訂金：按「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約『視為』成立。」又「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第二四八條及第三四五條第二項分別定有明文。查本件房地之買賣，業經雙方就買賣標的物及其價金壹億壹仟萬元相互同意，並由原告於八十八年七月二日交付購買本件房地之定金二百萬元予被告，此有雙方所簽立之承諾書可資佐証。是依前開法條之規定，及本件買賣契約之當事人確定，標的物確定，雙方意思表示合致（契約三要素），本件房地買賣契約早已成立生效（最高法院廿年上字第一二０七號判例參照），不容原告藉故片面就契約之非必要事項爭執毀約請求返還訂金。
（二）本件原告係「故意以付款條件未達成協議」為藉口，企達其逃避「違約不買」房地之責任，而謀得取回訂金之目的，茲敘明其故意及藉口之詳情如左：
１．原告於八十八年七月十六日拒不依約履行：查本件買賣房地之承諾書係於八十八年七月二日簽訂，雙方對買賣標的物及價金均已相互同意，原告並支付二百萬元定金，買賣契約於是時即已成立。惟雙方為慎重起見，約定「於八十八年七月十日前會同辦理正式簽約（即補訂書面契約），並議定付款方式及土地建物權狀與過戶文件之交付。」惟原告竟不依約履行，反藉故要求將日期延後改為「八十八年七月十五日」，其後又不依約履行，再要求將日期延改為「八十八年七月十六日」，被告等人均再三配合原告同意延改補訂書面契約之日期，有承諾書可資佐証。詎屆八十八年七月十六日原告仍藉故不肯親自出面依約履行，而由一被告等不認識，自稱受任之葉佳紋出面（未曾出示委任書，更無印鑑証明書証明受原告合法委任），提出一份買主為被告不認識之案外人葉南宏之不動產買賣契約書，強被告照該契約書所載不合理及與一般買賣行情相去甚遠之付款方式及移交不動產方法等條款簽約（詳契約書第二條），不容被告更改或商量調整為合理之付款方式（期限）及移交不動產之方法；另更要求於契約第二條第二款房地價款支付後，被告應同意葉南宏得以進行本件不動產之設計及修繕等事宜（詳契約第五條第五項），使葉南宏於給付五分之一之價款，即可占有使用該房地，並取得全部房地之所有權，而置被告之權益於不顧，顯然無理；其中更離奇的是買主竟由原告「甲○○」變成不知由何而來之「葉南宏」；當日被告雖電話聯絡到原告，請其出面到場議定付款方式及補訂正式書面契約，惟為原告拒絕，事後演變成無人出面情勢。以上種種均可証明原告係有意違約不買本件房地，故而避不出面，且找由被告不認識之「葉佳紋」單獨出面（事後離去），並以被告不認識之「葉南宏」為契約之買方，提出與一般買賣行情相去甚遠，不公平、不合理之付款期限（方式）及移交不動產之方法為契約之條款，故意使「付款條件不能達成協議」，企圖達到原告逃避「違約不買」之法律責任，而謀得取回訂金之目的。足証原告確屬故意違約不買，被告依法主張沒收訂金，並無不合。
２．由原告八十八年七月十六日委託律師來函內容，可知原告目的在取回訂金，而非議定付款方式履行買賣契約：
⑴查原告律師於來函主旨欄載明：「謹代甲○○女士敦促台端等於文到三日內
返還定金新台幣貳佰萬元事，詳如說明，請查照。」足証原告之目的在取回定金二百萬元，而非有心議定付款方式履行買賣契約。
⑵原告律師於來函說明欄中表明：「①原告有交付被告二百萬元即期定金票據乙紙。②原告以該定金之支付作為『保留』其購買本件房地之『協商權』。
⑶原告於今（七月十六日）委任葉佳紋先生就本件房地買賣事宜與被告進行正
式簽約磋商，惜雙方就付款條件仍有爭議，且未再行書面約定洽談時間。」等意旨。並具体明確要求被告於文到三日內返還定金二百萬元，以維雙方情誼，並附帶希望另行擇期進行買賣協商等語。
３‧由上開律師函之主旨與說明欄所載之具体內容，可知原告於八十八年七月十六
日根本無意補訂正式書面買賣契約，也無意協商議定付款方式，只是以不公平、不合理之付款及交付不動產條件強加被告，令被告照單全收，並與第三人簽約。否則，即達其「付款條件未達成協議」，可藉以主張取回定金之目的，而不用履行契約。事實上原告係有意「違約不買」，而以事前準備好之不公平、不合理之不動產買賣契約書，及以第三人為買受人，強要被告接受簽立書面契約，故於遭被告拒絕後，隨即於當日委託律師來函為前開返還定金之要求，而非積極之擇期協商議定合理之付款方式，以妥善履行買賣契約，足証原告係故意違約不買，被告自得主張沒收定金。
（三）被告於八十八年七月廿一日委由劉明鏡律師函覆原告請其依約履行買賣房地事宜：劉明鏡律師函之內容具体表明被告不同意原告藉故不買本件房地，而要求退還定金之主張，並對原告故意違約不買之具体實情加以敘明，並明確的要求原告於收文五日內出面依社會一般合理之行情議定付款方式，補辦正式書面契約，以利支付價金及房地所有權之移轉，否則即沒收定金，解除本件買賣契約，不再另行通知。惟原告卻一再推遲，並一味的要求返還定金二百萬元，而從不具體論及合理議定付款之方式，是被告以原告違約不買沒收定金，並無不合。
（四）原告八十八年七月廿七日律師存証信函內容並不實在，目的仍在要求返還定金，而非協商議定付款方式，足証原告確係故意違約不買，被告自得沒收定金：
１、查雙方買賣契約業已成立，原告謂：其於八十八年七月十六日委由律師函請被告暫將其於八十八年七月二日交付之「房地買賣定金先行返還」，雙方另行擇期洽商簽訂「本約」事宜，係依被告簽立之承諾書中約定處理云云。顯與事實不符，蓋承諾書中並無是項約定，足証其偽。
２、被告雖同意原告二次延展議定付款方式及補訂正式契約之日期，惟被告從不認識葉佳紋、葉南宏二人，且於協商買賣簽立承諾書之過程中 葉某 二人從未出面，直到八十八年七月十六日，始由葉佳紋出面拿出以葉南宏為買主之不動產買賣契約書，要求被告照該契約書簽訂正式買賣契約。原告所謂：「於交易協商過程表明希望能偕同配偶葉南宏及大伯葉佳紋先生出席，：：：在獲得被告同意後，雙方亦合意延展簽訂正式契約日期。」云云，完全子虛烏有。
３、原告只是一味的要求被告返還定金，其根本就無議定公平、合理付款方式之意思，更無購買本件房地之誠意，否則何以始終不誠意協商議定付款方式（期限），而一再的要求返還定金！果原告真有買受本件房地之意思，其又何需要求返還定金？定金自然供為價金之一部分，原告捨本逐末，不協商議定如何支付價金，反要求返還定金！如說其有意買受房地，何人能信？
（五）原告八十八年八月廿五日律師存証信函，仍在要求返還定金：本件買賣契約已成立，原告不依約協商議定公平、合理之付款方式，反指被告「不擇期洽商房地買賣契約事宜」，進而指被告「反悔前諾」，使雙方原「預約」簽訂買賣房地正式契約無實現可能，而責難歸過於被告，並理所當然、名正言順的再次要求返還定金二百萬元，原告之請求顯屬無理由。
（六）原告八十八年十一月十六日律師函所陳內容並非事實，目的僅在取回定金：原告本次律師函所述內容完全不實，且有前後函件相互矛盾之處，其用意在歪曲事實，誤導事實，歸責於被告，以為其在取回定金訴訟作準備，而不願買受本件房地，此觀原告之諸次律師函件中從不提出合理之付款方式，只一味的要求返還定金，置契約之履行為無物等情，即知原告故意造成付款條件未能達成協議之假象，而行不履行買受房地約定之實，其屬原告違約不買房地，自不得要求返還定金，被告主張沒收定金並無不合。
（七）綜上，原告因反悔不願買受房地，而故意以嚴苛、不公平、不合理，且被告權利無法受保障之付款條件，強令被告接受，而不容被告協商調整，而故意造成付款條件不能達成協議，並藉其達到原告可取回定金，而不受違約不買沒收定金之違約懲罰之目的，原告之作法顯違誠信原則，更屬權利濫用，原告以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就（參閱民法第一０一條第一項），足証係原告違約不買房地，被告主張沒收定金，應無不合。是本件定金業經被告依法沒收，原告之訴顯屬無理由，應請駁回原告之訴。惟原告如誠意履行契約，並依社會一般公平合理之買賣付款行情議定付款方式，補辦正式書面契約，被告仍願將本件房地依原條件出賣予原告，用免訟爭。否則定金早於八十八年七月廿七日沒收，契約亦於同日解除，原告之訴自屬無據。茲為慎重計，再次以本書狀繕本送達原告之日為解除本件買賣契約之意思表示，用維權益。
（八）對於原告就被告先前之答辯有爭執部分及其理由之意見：
１．原告主張兩造成立買賣契約之預約，而非買賣契約之本約。惟被告主張本件買賣契約於八十八年七月二日即已成立，只生有事後補訂正式書面買賣契約之問題而已，本件買賣並無預約與本約之問題：本件買賣於八十八年七月二日兩造就買賣標的物及價金相互同意，並由原告交付買賣定金二百萬元予被告時，買賣契約即因當事人確定，標的物及價金確定，及兩造意思表示合致（契約成立三要素）而成立。該承諾書之簽立，實係買賣契約成立及被告有向原告收取二佰萬元買賣定金之書面証明文件（証據）而已，承諾書並非買賣契約之預約。此觀：①最高法院廿年上字第二二０二號判例：「買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及及價金相互同意，買賣契約即為成立。」②最高法院廿二年上字第九一四號判例：「不動產買賣之未成立書面者，固不生物權轉移之效力，惟當事人若已就標的物及其價金互相同意，則其買賣之債權契約即為成立，買受人對於出賣人自有請求履行之權利。」等判例意旨，即知本件買賣契約成立。
２．查所謂預約，係指約定將來成立一定契約之契約；所謂本約，係指為履行先前所立預約而成立之契約。又「預約係約定將來訂立一定契約之契約。倘將來係依所訂之契約履行？而無須另訂本約者，仍非預約。」（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照）。再「當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全体內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約，等情形決定之。」（參照最高法院八十五年台上字第二三九六號判決意旨）。參以本件兩造於八十八年七月二日所共同書立之承諾書，實係兩造買賣契約成立及被告收取原告買賣定金之書面証明文件（証據）。該承諾書既經雙方認同簽名其上，即表示兩造對買賣標的物及其價金相互同意，意思合致，且其上更明確載明：「：：：茲承諾於收到甲○○小姐購買房地款（訂金）新台幣貳佰萬元整後，同意如下所列的事項：一、於八十八年七月十六日前會同辦理正式簽約，．．．。」等語，其上並無買賣預約或簽訂買賣本約之明確字句，該會同辦理正式簽約之約定，僅係補辦正式書面契約（其與口頭上同意成立買賣契約，事後再補訂書面契約為憑情節正相符合），是本件買賣契約於八十八年七月二日雙方簽立承諾書時應已成立。原告指承諾書為預約云云，顯非的論。
３．查「買賣契約非要式行為，除第一六六條情形外，不論言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，其寫立書據者，亦無履行何種方式之必要。」又「買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立。最高法院十九年上字第三三五號及廿年上字第二二０二號分別著有判例可稽。上開判例意旨與被告前狀所引用之最高法院廿年上字第一二０七號判例意旨正相符合，其均在顯示有上開判例所示情節時，買賣之債權契約即已成立。原告以該判例未論及本約與預約之關連，指被告引用判例証明買賣契約成立為以偏蓋全，斷章取義云云，顯然強辯而轉移問題重心，要不足採。
（九）原告所給付之定金係買賣契約之訂金，並非買賣預約之訂金：由承諾書所載之內容及形式觀之兩造已成立不動產買賣契約，只是雙方同意事後補辦正式書面契約而已，其與口頭成立買賣契約後再補辦正式書面契約情節正相符合。該承諾書實乃兩造已成立買賣契約及被告有收到原告交付本件買賣訂金之書面証明文件之証據，原告稱其所付之定金為買賣預約之定金，顯與事實不符。
（十）本件買賣契約成立，被告主張沒收定金。退萬步言如鈞院認原告買賣預約之主張為可採時，被告主張沒收定金，原告仍無權請求返還定金。
１．查本件原告係故意以不正當之行為使契約之非必要之點之「付款方式」不能達成協議，而達其非違約不買以便取回定金之目的，其顯違誠信原則，原告以不正當行為阻其條件之成就，依民法第一０一條第一項規定視為條件已成就，被告以原告違約主張沒收定金，應無不合。退萬步言，如鈞院認原告買賣預約之主張為可採，被告以同上理由仍得據約主張沒收定金。
２．查民法固有利他契約之規定，惟本件契約之當事人已確定，其與利他契約情形不同，原告任以案外人葉南宏為契約當事人補訂正式書面契約，自屬無據。退萬步言，預約重在當事人間之信用，故預約之權利義務不得讓與或繼承，原告由案外人葉南宏名義訂約，而自己避不見面，亦已故意違反上開不得讓與或繼承之規定，此更足証其有意違約不買，被告主張沒收定金並無不合。
３．被告並無如原告所陳「不願再與原告協商付款方式及土地建物權狀與過戶文件之交付」事宜，事實上係原告不願以一億一仟萬元買受訟爭房地，而由葉佳紋出面（自己避不見面）提出以葉南宏為買受人之不動產買賣契約書，強要被告照該契約書所載內容簽訂正式契約，不容被告表示任何意見，更不容對付款方式有所更改，以不公平，不合理之契約條款強被告接受，使葉南宏於給付五分之一之價款，即可占有使用該房地並取得所有權。此稱之為協商？實係霸道。查買賣契約之必要之點為價金及標的物，此觀民法第三四五條第二項規定及最高法院四０年台上字第一四八二號判例意旨即可確認。本件「付款方式」應非契約成立之必要之點，原告故意藉由付款方式未能達成協議，以達其不購買本件房地之目的，被告自可沒收定金。事實上原告曾要求被告以一億元將房地價賣原告，原告可一次付清一億元，惟被告無法接受。是知原告不願履約之目的在要求減少總價金一仟萬元。鈞院由原告歷次之律師催告函、存証信函之具体內容，可知原告從未誠意具体談及付款方式，只是一味的要求被告退還二百萬元定金，更對被告財產實施假扣押，此再再可証明原告毫無誠意買受訟爭房地，是被告主張沒收定金，並無不合。
（十一）對於原告再為主張之事實及証據「承認或不爭執部分」：此部分被告對原告主張兩造間買賣預約成立中之「買賣成立」部分不爭執，但對於原告主張「預約」部分仍否認，而主張為「買賣契約」成立。
三、證據：提出承諾書、不動產買賣契約書、律師函、最高法院裁判要旨等件。理由
一、本件原告起訴主張：原告於八十八年六月間與被告戊○○兄弟等五人洽談購買彼等分別共有，坐落於○○區○○段○○段第三五○地號土地，及其上建號第二○○四七號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○○號房屋之買賣事宜。雙方於同年七月二日就買賣事宜達成初步之協議，並簽妥承諾書，依承諾書之約定，買賣總價金為一億一千萬元，被告等則須保證上述不動產產權清楚無權利瑕疵，亦無設定權利之情事，然因買賣總價金高達一億餘元，就付款之方式、期間與不動產權狀及過戶文件之交付等等，雙方認仍有再詳加議定之必要，是以雙方於前述承諾書中，約定由原告先交付被告等二百萬元之定金，而於同年七月十六日前雙方再會同就付款方式，期間、權狀、過戶等事宜詳為討論後，再行簽定正式之買賣契約。為維護契約當事人雙方之權利，承諾書更明白約定原則上若原告違約不買時，被告等得沒收定金，而若被告等違約不賣時，除必須連帶返還所收定金外，並應連帶加倍賠償原告，惟若因付款條件未達成協議者，不在此限。原告即於簽定上述承諾書之同時，交付二百萬元之定金，並於八十八年七月十六日委由原告之配偶葉南宏、大伯葉佳紋與被告等商議簽定正式之買賣契約，當日雙方商議兩個多小時，就上述買賣契約之付款條件與付款方式均未能達成協議。嗣被告等竟於同年七月二十一日委任律師來函表示雙方之買賣契約業已成立，若原告違約不買即要沒收定金云云，惟雙方就付款之條件與方式等契約重要內容既未達成合意，何有買賣契約成立可謂？被告嗣即未再行與原告就此契約重要事項協商達成協議，承諾書固為預約，然因本約未能成立，被告收受二百萬元訂金自為不當得利，應返還訂金予原告，為此起訴請求如聲明等語。
二、被告則以：查本件房地之買賣，業經雙方就買賣標的物及其價金壹億壹仟萬元相互同意，並由原告於八十八年七月二日交付購買本件房地之定金二百萬元予被告，依民法第二百四十八條、第三百四十五條之規定，本件買賣契約之當事人確定，標的物確定，雙方意思表示合致（契約三要素），本件房地買賣契約早已成立生效，不容原告藉故片面就契約之非必要事項爭執毀約請求返還訂金；本件原告再要求延期協商付款條件，協商時復不出面，反由到場人提出一份買主非原告之不合理契約書，且不容被告商量更改內容要求，被告要求原告出面協商亦遭拒絕，以上種種均可証明原告係有意違約不買本件房地，故而避不出面，且找由被告不認識之「葉佳紋」單獨出面（事後離去），並以被告不認識之「葉南宏」為契約之買方，提出與一般買賣行情相去甚遠，不公平、不合理之付款期限（方式）及移交不動產之方法為契約之條款，故意使「付款條件不能達成協議」，企圖達到原告逃避「違約不買」之法律責任，而謀得取回訂金之目的。嗣後原告亦未曾再與被告就付款條件為任何協商，歷次所發律師函亦僅著意於保證金之取回，而無之誠意，足証原告確屬故意違約不買，被告依法主張沒收訂金，並無不合等語，資為抗辯。
三、原告主張伊於八十八年六月間與被告戊○○兄弟等五人洽談購買彼等分別共有，坐落於○○區○○段○○段第三五○地號土地，及其上建號第二○○四七號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○○號房屋之買賣事宜。雙方並於同年七月二日簽立承諾書，約定買賣總價金為一億一千萬元，被告等則須保證上述不動產產權清楚無權利瑕疵，亦無設定權利之情事；並約定於同年七月十六日前雙方再會同辦理正式簽約，並議定付款方式，及土地建物權狀與過戶文件之交付；倘被告違約不賣時，除必須連帶返還所收定金外，並應連帶加倍賠償原告，原告違約不買時，被告等得沒收定金，惟若因付款條件未達成協議者，不在此限。原告並於簽定上述承諾書之同時，交付二百萬元之定金之情，業據提出承諾書、支票等件足憑，且為被告所不否認，應堪信為真實。
四、原告主張「付款條件」為契約必要之點，兩造就付款條件並未達成合致，契約尚未成立一節，則為被告所否認，而以前詞置辯。經查：
（一）按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；又訂約當事人之一方，由他方受有訂金時，其契約推定為成立。民法第一百五十三條第二項前段、第二百四十八條固有明文。惟上開契約成立之法律效果既係由法律推定，自得由當事人舉證推翻之。
（二）按構成契約之內容之必要要件（即契約之要素），如買賣契約中的「價金」及「標的物」，固為民法第一百五十三條所指「必要之點」，惟依契約自由的原則，當事人自亦可將通常非構成契約內容之法律事實，特別以意思表示將其附加於契約內容，而成契約之必要之點，故各個契約的必要之點為何？該必要之點是否已達成合致？自應依個案之實際狀況來審酌。是價金及標的物為買賣契約必要之點固無疑義，惟並不僅局限於此，況於標的物特殊或價金特別龐大之情形，當事人就除價金、標的物以外的其它事項特別為要求，更屬尋常。最高法院八十年度臺上字第一八八三號判決亦同此旨。故付款方法、稅負、點交、費用及違約等事項，通常雖非構成買賣契約內容之必要要件，一般亦不影響契約之成立，然如當事人特為約定，自亦可成為契約之必要之點。
（三）觀諸兩造所簽「承諾書」第三條，約定：「倘違約不賣時，立據人等（即被告）應連帶返還所收訂金外，並應連帶加倍賠償甲○○小姐。倘李小姐違約不買時，立書人得沒收訂金。（付款條件未達成協議書，不在此限）」；並參酌承諾書第一條「於八十八年七月十六日前會同辦理正式簽約並議定付款方式」之約定，足見若兩造於簽立系爭承諾書時對於付款方式尚未進行協議，且均同意若因付款方式未能達成協議致未能完成交易時，則沒收或加倍賠償訂金之懲罰條款即不生效力；復衡諸本件買賣價金高達一億一千萬元，何時或如何付款對資金調度、交易安全確有極大影響，承諾書並將「付款條件」行諸文字之情，已足推翻民法第一百五十三條、第二百四十八條之規定，而認「付款條件」實為本件買賣契約之重要之點。
（四）兩造對「付款條件」並未合致一節既均不爭執，付款條件又係本件買賣契約之重要之點，則兩造間買賣契約尚未成立，從而「承諾書」之性質乃為預約一節，亦堪肯認。是被告抗辯買賣契約已經成立云云，委無足取。
五、原告另主張本件雙方買賣契約之本約已然不能成立，給付訂金之原因業已消滅，依不當得利之規定，被告等應將所受二百萬元之利益返還等語。按：
（一）按本件收受二百萬元訂金係本於承諾書之約定，此為兩造不爭之事實，而承諾書具有買賣預約之性質既為上述，原告復未就該預約為解除契約或撤銷意思表示之意思表示，亦無法就該預約的法律關係已不存在之情舉證以實其說，則系爭承諾書之法律關係仍屬存在，被告收受訂金二百萬元自非無法律上原因，原告主張被告收受二百萬元訂金係不當得利云云，即屬無稽。
（二）次按本件本約不能成立之情形，除一般性的違約外（即一造反悔不買），尚有「付款條件未能達成協議」之狀況。前者有違約條款（即沒收或加倍賠償訂金），後者則無。故本約不能成立之原因為何，決定被告究竟係有沒收訂金之權利、抑或須依不當得利返還訂金、甚至須加倍賠償原告，而對兩造之權利義務影響攸關。故本件應審酌者，即本約不能成立之原因，是否為「付款條件未能達成協議」。
（三）原告主張八十八年七月十六日，原告由其代理人葉佳紋出面與被告商議契約付款方式，且之前兩造已有多次協商等情，惟被告則辯稱：該日雖原為兩造第一次商議付款條件之日，詎原告竟未出面，而由自稱代理原告之訴外人葉佳紋出面協商，並要求被告簽立買受人為「葉南宏」之買賣契約等語。
（四）經查：八十八年七月十六日為兩造約定第一次協商付款條件之時點一節，由原告於八十八年七月十六日、同月二十一日所發律師函內容即可得知，蓋前開二封律師函之結論均係要求被告退還二百萬元訂金，則若兩造於八十八年七月二日簽署承諾書後仍經多次協商未果，則已足資為兩造「付款條件未達成協議」之佐證之一，於律師函中豈有不將此一有利於原告之事實清楚表明，反僅提及八十八年七月十六日之會面情形，且自承合意延展簽約期日之理？原告復未舉證證明兩造業經多次協商付款條件之情，堪認八十八年七月十六日是簽立承諾書後惟一一次協商，被告此部分之主張，足資採信；又原告於八十八年七月十六日並未出席協商現場一節，為兩造所是認。原告雖主張到場之訴外人葉佳紋為原告之代理人，惟此為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條第一項前段著有明文。被告既否認訴外人葉佳紋為受原告委任而與被告商議付款條件之代理人，原告復未能就此舉證以實其說，自難認原告於八十八年七月十六日有與被告等人協商付款條件之情。原告自始未與被告為付款條件之協議等情既如前述，則自不得逕謂「已協議而未能達成協議」，其主張即非無疑；再者，八十八年七月十六日到場與被告協商之訴外人葉佳紋所提出之買賣契約，買受人載為葉南宏之情，亦為兩造所不爭執。按預約權利人有請求對方履行訂定本約義務之權利，最高法院六十一年臺上字第九六四號著有判例可供參照，兩造既互負權利義務，被告自有要求原告訂立本約之權利，而得拒絕與預約當事人以外之第三人訂立本約。乃八十八年七月十六日到場與被告協商之訴外人葉佳紋竟要求被告與原告以外的第三人葉南宏訂立本約，被告自得予以拒絕。原告對被告事先已然同意以「葉南宏」為契約當事人一節既未能舉證以實其說，其主張自不可採信；原告另主張此為第三人利益契約云云，惟所謂第三人利益契約係指「以契約訂定向第三人為給付」，本件買賣契約本約之當事人已與預約當事人完全不同，尚與第三人利益契約之情形有間。從而，被告所稱契約未能訂立非因付款條件未達成協議，而係原告未出面交涉而到場人又要求被告與第三人簽約之情，即屬可採。
（五）本件原告既無法證明其有與被告商議付款條件之情，復於未商議付款條件之情況下即要求退還訂金，則違約不買者反係原告而非被告，其法律效果自應依承諾書之約定而決之。原告逕主張被告收受訂金為不當得利云云，顯於法無據，洵無足採。
六、從而，原告請求被告應連帶給付原告二百萬元整，及自八十八年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回；其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十月二十日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十月二十五日~B法院書記官丁梅芬