臺灣新北地方法院88年度重訴字第144號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院88年重訴字第144號民事判決

裁判日期：民國89年10月20日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度重訴字第一四四號
原告丁○○訴訟代理人 丁福慶 律師被告丙○○住台北縣板橋市○○街○○巷○○弄○號
甲○○住台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號共同訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 江旻書 律師
南雪貞 律師 黃莉玲 律師 施竣中 律師乙○○住台北市○○○路○段○○○號十三樓右當事人間確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認如附表所示之抵押權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、緣被告以原告民國（下同）於七十九年一月十三日將附表所示之不動產設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）一千八百萬元予被告二人擔保所負債務，茲被告二人對原告之債權金額為七千七百八十六萬七千六百四十六元，已屆清償期而未清償為由聲請鈞院拍賣抵押物，業經鈞院核准在案。
二、惟查本件原告與被告二人及訴外人 林朝煌 於七十九年一月四日簽訂不動產買賣契約，由原告、訴外人林朝煌將板橋市○○段七五四、七五五地號土地移轉為被告二人所有，此有不動產買賣合約可證。契約簽訂當日，被告二人即給付原告二千萬元（參買賣合約書），被告二人給付二千萬元之後，為恐原告不移轉等值土地，即要求原告將其所有如附表所示土地設定抵押予被告二人，此觀土地登記簿謄本，其上登記日期為七十九年一月十三日，原因發生日期為七十九年一月五日自明。惟原告收取該二千萬元價金後，已將大觀段七五四、七五五地號大部份土地移轉為被告二人所有，其價值早已逾越二千萬元故為擔保目的之抵押權已無存在之必要而應予以塗銷。
三、又查本件系爭雙方所簽訂之買賣契約，其價金為一億零七百八十萬元，買賣標的為板橋市○○段七五四、七五五地號，而該二地號之土地， 游皓傑 之持分原告早在七十八年十一月二十三日即與其訂立買賣契約並給付五百萬元之價金，豈料竟於辦理移轉登記手續時，遭人為限制登記致無法移轉為被告二人所有，並非原告不為移轉。另有關 林秀珍 之部份，林秀珍之持分係移轉自 游貽貴 、 游貽財 ，此觀鈞院刑事庭判決書理由四（二）自明，而游貽貴、游貽財之持分原告早於七十八年十一月四日即與其訂立契約，並給付價金七百萬元，豈料竟遭訴外人林朝煌私自移轉為林秀珍所有，原告亦為受害人，實非不為移轉。況除游皓傑持分十分之一部份係遭他人為限制登記致無法移轉及游貽貴、游貽財共十分之一持分係訴外人林朝煌移轉予林秀珍外，其餘均已移轉為被告所有，若以移轉之土地價值依契約比例計算早已逾越二千萬元甚至於逾越其所交付之買賣價金七千五百四十六萬元，故本件抵押權已不存在，抵押權擔保買賣價金之目的已不存在，而有塗銷之必要。
四、本件被告雖主張系爭土地係為全部買賣價金及違約金之擔保，惟雙方所訂契約第十五條九項係約定「本買賣標的物，乙方收取價款時，乙方需同時將標的物．．．六筆設定予甲方做為擔保。」，即於原告收取價金時始設定負擔，未收取價金自毋庸設定負擔，故系爭土地僅為買賣價金之擔保，非為違約金之擔保至為明顯，況本件抵押權設定契約書其聲請登記以之約定事項第二項以手寫註明「本設定金額係供土地買賣價款之擔保」，顯然系爭雙方設定本件抵押權之真意僅係買賣價款之擔保並不包括違約金，益證抵押權之設定係為土地買賣價款之擔保，而違約金部份則未與焉，故被告主張抵押權設定包括違約金之擔保實有誤會。至於被告主張依其他特約事項第一項之約定包括違約金之擔保，惟該「其他特約事項」係屬定型化契約條款，又與雙方以手寫之約定事項不符，自應以雙方之真意為準，因此被告主張本件抵押權擔保之範圍包括違約金，實屬無據。
五、再查系爭最高限額抵押權所從屬之基礎關係確為土地買賣價款之擔保而非土地買賣契約之擔保：
（一）蓋本件抵押權設定契約其聲請登記以外之約定事項第二項既以手寫註明「本設定金額係供土地買﹃價款﹄之擔保。」而非「本設定金額係供土地買賣﹃契約﹄之擔保。」而雙方買賣契約第一五條第九項復約定「本買賣標的物，乙方（即原告）收取價款時，乙方需同時將標的物座落台北縣板橋市○○段
七五四、七五五、七五六、七五七地號及板橋市○○段六０九、六一０地號六筆設定予甲方（即被告等）做為擔保。」即於原告收取價金時始設定負擔，未收取價金自毋庸設定負擔，是可知雙方當事人於設定系爭最高限額抵押權時，約定從屬之基礎關係僅為土地買賣價款之擔保而非土地買賣契約之擔保至為明顯，蓋依買賣契約原告所負之義務非僅於買賣價金給付後為土地所有權之移轉，尚包括第四條、第六條、第十五條等義務，是如謂本件系爭最高限額抵押權包括買賣契約違約金之擔保，顯與當事人於抵押權設定契約書明示之意思表示「本設定金額係供土地買賣﹃價款﹄之擔保。」不符，是被告引買賣契約第九條及抵押權設定契約書其他特約事項（定型化契約約條款）等謂系爭最高限額抵押權包括買賣契約之違約金之擔保，實有違誤。
（二）再本件最高限額抵押權設定契約書除於聲請登記以外之約定事項欄約定「本設定金額係供土地買賣價款之擔保」外，於其他特約事項雖同時記載「在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償」。惟倘依特約事項記載之「．．．損害賠償及其他一切債務（包括過法所負現尚未清償者）．．．」觀之，已足包括被告所謂原告因債務不履行之損害賠償及違約金，則有此定型化之特約事項即可滿足原告債權之擔保，又何須另於約定事項欄，以手寫方式明示記載「本設定金額係供土地買賣價款之擔保」。況最高限額抵押權所從屬之基礎關係，本得由債權人與債務人當事人自行約定僅限於因某一法律關係所生之繼續性債務，如銀行與授信客戶間之票據貼現契約、授信融資契約、廠商與經銷商間之經銷契約等。更可證明，系爭最高限額抵押權所從屬之基礎關係僅為土地買賣價款之擔保而非土地買賣契約之擔保，該定型化之特約事項中與此相反之記載，應為無效。
（三）覆查被告於舉最高法院八十八年台抗字第三一九號民事裁定認：「本件最高限額抵押權所擔保之債權，依再抗告人（即被告等）所提出之抵押權設定契約書約定事項及其他特約事項記載，為擔保權利最高限額內之土地買賣價金及債務人所負之借據、票據、保證、損害賠償及其他一切債務、利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、債務不履行所生之損害賠償等均包括在內。」而謂「系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，確包括系爭土地買賣價金及原告本於系爭買賣契約債務人所負之借據、票據、保證及債務不履行所生之違約金或損害賠償。」惟「裁定乃係就程序事項所為之意思表示，而程序上事項無﹃為訴訟標的之法律關係﹄可言，自不生既判力問題，間有因法律之持別規定，就實體上事項而為裁定者，如拍賣抵押物之裁定、本票許可強制執行之裁定，惟各該裁定均屬非訟事件，法院於為裁定時，僅作形式上之審查，不得作實體上權利存否之認定，故實務上概認為不生既判力。」（學者 楊建華 著民事訴訟法問題研析（一），頁四０九、四一０）此觀最高法院五十七年台上字第七六號判例亦認：「本票執票人，依票據法第一百二十三條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬﹃非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力﹄．．．」即明白可知。是原告舉最高法院之裁定謂系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，包括系爭土地買賣價金及原告本於系爭買賣契約所負之借據、票據、保證及債務不履行所生之違約金或損害賠償，容有誤會。
六、縱認，本件係爭最高限額抵押權從屬之法律關係乃買賣契約，惟於系爭最高限額抵押權期限屆滿確定時，因買賣價款之擔保所生之債權乃為零，原告亦無其他債務不履行可言：
（一）就全部買賣價款之擔保言：按最高限額抵押權僅於確定時存在之債權原本為抵押權擔保之範圍，至嗣後所生之債權原本縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。查本件系爭最高限額抵押權期限屆滿時（八十年一月四日），被告給付之買賣價金乃六千九百十四萬元，而原告於該抵押權期限屆滿前移轉予被告之土地價值為七千五百四十六萬元，是本件系爭最高限額抵押權於期限屆滿確定時，因買賣價款之擔保所由生之債權乃為零。
（二）就債務不履行之賠償、違約金言：
１、就買賣契約書第六條之違反有無言：查系爭買賣契約第六條乃約定「本契約不動產於本契約﹃成立前﹄如有來歷不明、債務糾紛，設定他項權利或被法院查封等情事，乙方（即原告與訴外人林朝煌）應負責於民國七十九年二月九日以前清理完畢，不得延誤。如因延誤或發生糾紛致使甲方（即被告）遭受損失，應負責賠償。」依此，原告所負契約第六條損失賠償之義務其構成要件乃（一）於系爭契約﹃成立前﹄；（二）存在於該不動產上之來歷不明、債務糾紛、設定他項權利或被法院查封等情事；（三）於七十九年二月九日以前未清理完畢；（四）被告因此受有損失。是若於系爭契約﹃成立後﹄所生債務糾紛、被法院查封等情事，係因雙方所不可預見之事實即與契約第六條之約定不合，而無原告違約未為清理之情事。觀本件游皓傑持分乃於民國七十九年七月十二日遭人限制登記，而游貽貴、游貽財之持分乃訴外人林朝煌於民七十九年七月十七日違法移轉予林秀珍，該等情事皆係於系爭契約﹃成立後﹄所生，與契約第六條之約定並不合致，要無原告違約未為清理之情事，被告執此認原告有違反契約第六條約定之事實，實有誤會。
２、就原告未依約履行移轉土地之債務言：
（１）如前所述，最高限額抵押權僅於確定時存在之債權原本為抵押權擔保之範圍，至嗣後所生之債權原本縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。查系爭最高限額抵押權設定之期間自民國七十九年一月四日至八十年一月四日，而買賣契約第十五條第四項約定：「本約如超過一年如還無法移轉過戶時，甲方（即被告）有權解除約，乙方需負責賠償．．．．」可知，本件原告所負移轉過戶之義務乃定有確定期限，則依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期間屆滿時起，負遲延責任。」而買賣契約成立於七十九年一月四日，本件被告移轉過戶之給付義務之期限乃於八十年一月四日屆滿，即於該日終止前被告尚無給付遲延之責任可言，而系爭最高限額抵押權設定之期間亦僅至八十年一月四日，是於該日終止前即系爭最高限額抵押權確定時，原告尚無給付延遲之責任可言。況原告於八十二年四月二十八日將 游貽塗 、 游金枝 部份之持分移轉為被告甲○○所有，顯見雙方協議之給付期限已非八十年一月四日，否則被告焉有接受移轉之理，益證原告並無遲延責任。
（２）原、被告雙方簽訂板橋市○○段七五四、七五五地號土地買賣契約後，除游皓傑部份因原告與其簽訂買賣契約後遭第三人假處分致無法移轉為被告所有，及游貽貴、游貽財部份原告付款後遭訴外人林朝煌移轉為林秀珍所有外，其餘部份盡皆移轉為被告二人所有。而遭訴外人林朝煌移轉林秀珍所有之部份，因原告已支付款項乃欲對林秀珍提出告訴，此觀林秀珍於八十七年自字第二八九號偽造文書一案供稱：「問：丁○○有無打電話給妳？答：他是過戶後才打電話給的，他有說要告我。」自明，惟因甲○○表示「過戶就過戶算了，最好能趕快建起來，讓她分一份沒有關係。」，因此原告乃未對於林秀珍及林朝煌興訟。此實因當時原告所移轉之土地持分其價值已達八千零八十五萬元，而被告所給付之買賣價金尚未達此數，對於被告而言並無損害，故此部份原因自非可歸責於原告。
（３）又訴外人林朝煌因案入監執行後，因尚有部份土地未為移轉，被告亦有繼續給付價金之必要，惟被告因恐如繼續交付價金予原告，恐將遭致林朝煌之非議，因此雙方乃協議以借款之方式，實際上為買賣價金之交付，否則原、被告間非親非故被告焉有可能如此大額之借款？一筆為四百萬元另一筆為七百萬元（八十八年度訴字第二四０號德股及八十八年重訴字第三五二號法股均由鈞院審理中）。況依被告於刑事庭之主張，其給付價金至八十年一月六日止為六千九百十四萬元，八十一年以後均未給付任何款項，則原告又怎有可能直至八十二年四月二十八日將訴外人游貽塗、游金枝之持分移轉為被告甲○○所有？至所移轉土地持分價值達八千萬元，故原告均積極履約，並無違約之情形。且原告向被告以借款名義收取買賣價金，除上述二筆合計一千一百萬元外，尚於八十二年四月十六日借款一百五十九萬零五百二十元，該借據上已表明係繳納游金枝及游貽塗之土地增值稅之用，嗣於八十三年原告所有板橋市○○段○○○○號土地經政府徵收領取徵收款，被告二人係屬其上之抵押權人亦配合領取徵收款，領取該徵收款後，經雙方會算原告移轉之土地持分及被告所交付之土地價金，雙方即協議原告先行返還超過移轉持分之價金，被告並將該筆一百五十九萬元之本票返還原告，再觀諸被告所主張六千九百萬元價金交付及系爭二筆合計一千一百萬元之價金共為八千萬元，與原告移轉土地持分之價值相當，顯然經過會算之後，雙方已無債權債務關係存在，否則被告焉有僅要求原告返還一百五十九萬之理。
（４）此外原告亦無其他因基礎法律關係所生之義務未履行而對被告負有債務。
七、況查估不論系爭最高限額抵押權設定時雙方當事人之真意乃為契約簽訂當日，被告二人即給付原告二千萬元，被告二人給付二千萬元之後，為恐原告不移轉等值土地，即要求原告將其所有座落台北縣板橋市○○段七五四．．等土地設定抵押予被告二人，原告收取該二千萬元價金後，已將大觀段七五四、七五五地號大部份土地移轉為被告二人所有，其價值早已逾越二千萬元。縱認系爭最高限額抵押權乃為全部買賣價金之擔保，惟按最高限額抵押權僅於確定時存在之債權原本為抵押權擔保之範圍，至嗣後所生之債權原本縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。查本件系爭最高限額抵押權期限屆滿時（八十年一月四日），被告給付之買賣價金乃六千九百十四萬元，而原告於該抵押權期限屆滿前移轉予被告之土地價值為七千五百四十六萬元，是本件系爭最高限額抵押權於期限屆滿確定時，因基礎關係即買賣價款之擔保所由生之債權乃為零，是縱其後被告有依基礎關係新生之債權，亦不得再算入最高限額。況本件被告於八十年一月四日後即未再給付任何買賣價金，反觀原告其後復於八十二年四月廿八日移轉價值五百三十九萬元之土地予被告。是本件被告對原告因系爭最高限額抵押權於期限屆滿確定時所擔保之基礎關係所由生之債權，原告皆已於期限屆滿前清償完畢而不存在，系爭最高限額抵押權已無所從屬，自無存在之實益。
八、縱查依被告所主張之違約金條款計有二條一為契約第九條及第十五條特約條款第四款之約定，惟觀諸契約第九條係定型化契約條款，第十五條係特約條款，且契約係由被告所聘請之代書 余清雲 製作（參契約第四條約定至余清雲代書處辦理即知），因此縱有違約金之約定亦應適用第十五條特約條款之約定。再第十五條四款雖約定如超過一年無法移轉過戶時甲方（即被告）有權解約，乙方（即原告）需賠償違約金一千五百萬元，惟此係指超過一年無法移轉甲方解約而言。本件買賣契約訂定日期為七十九年一月四日，而依被告所提付款明細表至八十年一月六日仍支付五十萬元，及林朝煌因案入獄執行後，為恐林朝煌出獄後爭執，乃以形式係借貸實質為買賣價金交付之方式，繼續分別給付買賣價金四百萬元及七百萬元合計一千一百萬元（該二事件之爭執現由鈞院德股及法股分別審理中），合計給付八千萬元之買賣價金，與原告移轉交付之土地價值等值，且原告又於八十二年四月移轉游金枝、游貽塗之持分予被告，凡此均足資證明，甲方並無主張契約第十五條之意思，更因甲方（即被告）繼續給付價金並接受土地之移轉而早即拋棄該十五條之請求。且依契約第九條定型化契約條款已因特約條款之訂定而予以排除已如前述，更何況契約第九條明定因可歸責乙方（即原告）之事由致不履約，才有違約賠償之問題，且該契約即解約，惟被告一再主張契約不解約，觀筆錄及答辯狀即知，故本件亦無第九條之適用。更何況僅餘十分之二持分之未移轉均係於契約訂立後始發生之事由，並非契約訂立前為原告所明知或可得測者，實非可歸責於原告，亦與第九條之約定不符。
九、末查被告主張其有利息之損失，惟其係以複利計算尚有未洽。至於利益之損失，其係舉大觀段八七六地號土地之天藍建設公司與他人所訂契約為行情之依據，惟八七六地號土地與系爭契約七五五地號土地區域明顯不同，其價格自無法同等視之，更何況被告其利益之計算，竟以行情價扣除每坪造價五萬元，得出每坪獲利高達十萬元之不合理情形，完全未計算土地之成本，本件如依其行情價十五萬元，扣除造價五萬元及契約土地之成本為每坪十二萬五千元，則被告顯無利益之可言，其計算基礎有所違誤至為明顯，且房地產行情每況愈下，不同年度不同價格，被告之舉證自不足為其損失之依據。且件雙方於七十九年所訂之買賣契約僅八百八十坪，惟原告又將農業區土地約三百九十九點八坪移轉予被告，做為擔保支付價款用，此有雙方所訂協議書為證，由此足證本件抵押權之設定係擔保價金之用，非擔保違約金之用已甚為明確，且原告移轉予被告之土地亦足資擔保被告之債權，本件抵押權並不存在，抵押權亦因原告已依約移轉土地而再無擔保之必要應予塗銷。
參、證據：提出本院八十八年拍字第一０六號裁定影本、不動產買賣合約影本、土地
登記簿謄本影本、本院八十七年度自字第二八九號判決影本、不動產買賣契約書影本、筆錄影本、土地過戶流程表及價值附表、給付價金表、本票及借據影本、補償費計算單、協議書影本為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、被告為台北縣板橋市○○段七五四、七五五地號土地之分別共有人之一，因原告及訴外人林朝煌知被告等欲購買上開二筆完整之土地，遂於七十九年一月四日向被告稱，渠等能夠向其他七個共有人取得上開二筆土地除被告應有部分以外之全部所有權，並願售予被告，被告遂與其簽訂不動產買賣契約，約定買賣總價金為一億零七百八十元，原告並以附表所示之土地設定抵押權給被告，做為被告所支付之全部買賣價金及違約金之擔保。故該抵押權設定係為全部買賣價金及違約金之擔保，並非只為締約時所給付之部分價金二千萬元之擔保：
（一）蓋查買賣契約書第九條、第十五條第四項有違約金之約定，第十五條第九項亦明定「本買賣標的物，乙方（即原告）收取價款時，須同時將標的物坐落台北縣板橋市○○段七五四、七五五、七五六、七五七地號及板橋市○○段六○九、六一○地號等六筆土地設定予甲方（即被告）做為擔保」，又原告所簽立之土地建築改良物抵押權設定約定書，設定事項違約金欄中規定「依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」、聲請登記以外定事項載明：「本設定金額系供土地買賣價款之擔保」，及其他特約事項：「立約書人債務人擔保提供人丁○○，為擔保對債權人甲○○、丙○○在抵押權設定契約書所定之債權金額內，將來所附之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記，保障債權人之債權權益」等，兩相對照以觀，原告當時提供如附表所示之土地，不僅為擔保全部買賣約定土地之價金，尚包括違約金之擔保，此從前揭抵押權設定約定書其他約定事項之約定即可得知。換言之，原告以附表之土地設定抵押，非僅為擔保被告所給付之二千萬價款，尚包括日後依雙方買賣契約約定原告債務不履行須賠償之違約金、利息、遲延利息等款項，是倘如原告所言僅係擔保二千萬買賣價金，原告焉會同意上開抵押權設定契約書中其他特約事項之記載。故原告知主張顯不符上開約定。
（二）況依契約書第十五條第四項違約金之約定及雙方約定第三、四項之付款方式，分別係以移轉資料齊全與移轉登記完竣時為期日，益足徵本件抵押權設定書所載「本件設定係供土地買賣價款之擔保」中所謂之買買價款，範圍非限於原告第一次繳交之二千萬元，尚包括陸續所繳之價金及原告違約金在內。
（三）本件系爭抵押權之設定所擔保之債權，除擔保該土地買賣所給付之價金外，尚包括因該買賣契約所生違約金在內，及因被告對原告債務不履行所生之債權之擔保，此項事實，業經最高法院八十八年七月十六日以八十八年台抗字第三一九號民事裁定所肯認，故有關違約金部分確為本件抵押權所擔保之範圍甚明。
二、原告未將被告所購買之土地全部所有權過戶給被告，是該抵押權自仍有存在之必要：
（一）被告係購買上開大觀段七五四、七五五地號土地除被告應有部分以外之全部所有權，已如前述，是原告依買賣契約第六條規定，應於七十九年二月九日以前，將上開土地上被設定他項權利或遭法院查封等情事清理完畢，並依契約書第十五條第四項之規定，自七十九年一月四日簽約之日起一年內，移轉過戶完畢，否則被告即有解約權。詎原告迄今仍未能將上開土地之全部所有權移轉過戶給被告，原告顯有債務不履行，依約須對被告負損害賠償責任。再者被告已陸續支付高達六千九百一十四萬元之買賣價金，另為協助原告順利移轉土地所有權，為原告代墊八百七十二萬七千二百四十六元之遺產稅、增值稅款，是本件被告實已支付買賣價金七千七百八十六萬七千六百四十六元，被告迄今仍未能取得全部買受之土地。
（二）依雙方買賣契約書第九條明定，倘因可歸責於乙方（即原告）之事由，致不能履行本約者，應將已收甲方（即被告）之款項，加倍返還甲方，作為違約之賠償。第十五條第四項亦明定本約如超過一年無法移轉過戶時，乙方（即原告）須負責賠償違約金一千五百萬元，連同本金四千五百萬元整，限七日內返還。原告既未如期將土地過戶給被告，被告自得向其主張違約金，而附表所示之土地既係擔保違約金之給付，且抵押權又確係存在，依抵押權之從屬性，被告之抵押權自亦存在，原告不得已過戶之土地價值超過二千萬元，而主張抵押權已無存在之必要。
（三）依雙方買賣契約第六條約定，原告負有將買賣標的物即不動產，於移轉登記予被告前，所有可能存在於買賣標的不動產上之權利負擔或法院查封登記，清償塗銷之義務，俾以移轉登記給被告。換言之，倘買賣標地上因所有權人存有對他人之債務，遭設定擔保權利或法院查封登記處分，妨害移轉予被告之情形，原告依約定負有排除之義務。據此，原告以未移轉予被告之不動產，係因所有人游皓傑持分遭人限制登記，及林秀珍部分遭訴外人林朝煌移轉等情，主張無可歸責於原告而無須負債務不履行責任，顯有違雙方約定。
（四）而原告就履行與被告間之買賣契約之情況，依原告未按雙方所簽訂買賣契約第六及十五條約定，於七十九年二月九日以前將出賣土地清理完畢並於一年內移轉予被告，依法原告應負債務不履行之損害賠償責任甚明。至於上揭原告債務不履行是否可歸責於原告，則依原告所提原證六即原告與訴外人游貽貴游貽財所簽訂之不動產買賣契約第五條：乙方（即游貽貴、游貽財）應於七十八年十二月二十日以前收到第三條項價款時，將不動產親自移交甲方（即原告）接管．．．。所約定移交不動產日期係在其與被告簽立系爭買賣契
約之前可知，原告乃係於與游貽貴二人約定不動產移交日之後（七十九年一月四日），始與被告簽立買賣契約，並於系爭買賣契約中第六條明文約定願負責將買賣標的上之一切妨礙移轉事項清理完畢後移轉登記與被告之保證條款，足證確有可歸責原告之事由致債務不履行。添
（五）原告就游皓傑、林秀珍之持分，無法依約移轉予被告一事，確係可歸責於原告，依契約第九條原告應負債務不履行之賠償責任。原告於準備書狀中主張，此等係契約成立後所生之情事，無買賣契約第六條之適用，亦無違約之情事，按：
１、原告等對於契約成立前存在於標的物不動產上之權利負擔，依契約第六條即負有排除之義務，此係基於被告等對於原告出賣共有物之全部，恐其就他共有人應有部分因無處分權，致移轉上發生困難，又因其瑕疵於契約成立時即已存在，而被告未能取得所有權，致使被告等無法主張瑕疵擔保請求權及不完全給付損害賠償請求權，故特於契約約定原告之排除義務。
２、至若其事由係於契約成立後始發生，致標的物之權利有瑕疵者，原告依法本負有權利瑕疵擔保責任，按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，為民法第三百四十九條所明文。原告將大觀段七五四七五五地號土地出賣予被告，即應擔保將該等土地完整之所有權移轉被告，而被告之權利就游皓傑、林秀珍所持有的部份存在有瑕疵，原告自應負權利瑕疵擔保責任。
３、次查，按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，原告本即有就有就大觀段七五四、七五五地號土地移轉於被告之義務，若未能達成，即已構成契約義務之違反。在主觀上，雙方於契約第六條之規定「本契約不動產於本約成立前如有來歷不明、債務糾紛、設定他項權利或被法院查封等情事，乙方應負責於民國七十九年二月九日清理完畢，不得延誤」是以原告於七十九年二月九日前即應就其出賣之標的物，清除其上之負擔，取得買賣標的物之權利，供標的物處於得隨時移轉予被告之情況，並辦理移轉登記過戶予被告，原告於七十九年二月九日前即應即土地過戶予被告，原告未於期限內完成過戶，即屬遲延，按於債務人給付遲延中，就不可抗力所造成之損害，亦應解為可歸責於債務人，是以原告未依契約於七十九年二月九日前取得標的物之處分權並辦理移轉登記予被告，致嗣後游皓傑之持分遭第三人為限制登記，無法移轉予被告，構成給付一部不能之不完全給付，應屬有過失無疑。
４、且共有人僅得自由處分其應有部分，共有人中之一人出賣共物之全部者，其買賣契約固屬有效，其就他共有人應有部分之買賣，係屬出賣他人之物原告於買賣契約成立之初，即知其未受他共有人之委任，就他共有人持分，係出賣他人之物。債務人明知係出賣他人之物，而嗣後未能取得標的物之權利，順利將之移轉於債權人者，即屬有過失，應負債務不履行之損害賠償責任。本件原告於買賣之初，即已知其就游皓傑、游貽貴、游貽財之應有部分，係出賣他人之物，其並於契約承諾於八十九年二月九日前取得該部分之權利而未達成，致無法履行契約移轉所有權予被告，即應負債務不履行之責任。至於原告之所以未能順利自第三人取得標的物之權利，究係因為第三人之權利於法令上受有移轉之障礙，或者單純主觀上不願讓與其權利者，應不影響原告對被告所應負擔之債務不履行責任。換言之，原告出賣他人之物，而嗣後未能自第三人處取得權利履行契約，即應負債務不履行責任，不因第三人未將權利讓與予原告之動機不同，而異其法律效果。
５、又就訴外人林朝煌將游貽貴、游貽財之持分盜賣予林秀珍，致無法移轉所有權予被告，原告雖非盜賣之人，然原告丁○○與訴外人林朝煌同為買賣契約之出賣人，出賣人於買賣契約成立後，將標的物又轉賣他人，對原買受人即有違背其給付義務之故意，應負債務不履行之責任，自屬當然，本件原告為契約之出賣人，對同為出賣人林朝煌將土地盜賣予林秀珍，致此部分給付不能行為，自應負出賣人責任，對被告依法負有債務不履行責任。添
（五）按違約金，雖除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，此民法第二百五十條第二項明定。查依系爭買賣契約第十五條第四項約文可知，雙方就強制原告給付整體買賣標的之履行，定有強制處罰性質之違約金。是原告於債務不履行時，除須支付該懲罰性違約金外，關於其因債務不履行致被告受有損害亦應負損賠責任，故原告引用前揭系爭買賣契約之約文，認其損賠之範圍僅限於該懲罰性違約金，實無理由。又本件雙方所約定之土地買受面積約八百八十坪，此原告並不否認，而依被告原委託規劃之建築師進行核算結果，依被告於買受土地上興建房屋計可取得三千三百七十建坪，計算方式係以系爭二筆土地原核准規劃之建蔽率百分之六十，可建基準容積百分之二百四十計。而依系爭土地鄰近大觀段八七六地號土地之天藍建設公司與他人所訂契約，銷售單價每坪約十四萬元，此有被告於八十八年十一月二十九日所提該公司與 邱育民 所簽立之買賣契約書為證，據此以八十四年度財政部公佈之房屋建築營造業淨利率百分之十計算，總計被告依原計劃在系爭土地建屋銷即可達四千七百一十八萬元之淨利，上揭被告買受土地可獲得之利益不僅扣除任何成本，亦係以財政部公告課稅標計算，計算基礎要非無據，由上揭論述，足證被告確有因原告債務不履行受有原有依計劃所應取得利益之損害。添
三、原告一再主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權，僅係擔保被告支付價款之用云云，並提七十九年八月二十三日雙方所簽訂協議書以為佐證。惟查：
（一）原告以將所指部分農業區土地移轉予被告乙節，謂係做為擔保支付價款之用云云，為其卸責詞。查依原告所提原證十三之協議書觀之，原告將所指部份農業區土地移轉登記予被告，乃係為利於分割，至於協議書中所載擔保支付價款之約定，乃係藉由原先為利於分割之故，同時將暫移轉過戶予被告之農業區土地一併做為擔保原告履行移轉被告所承買之該部分土地之用，與本件系爭土地所設定抵押權之擔保範圍並不相干；相反者，由原告所提協議書，再三強調原告須完全移轉被告所承買土地之情觀之，本件系爭抵押權絕非僅擔保被告支付之買賣價金應尚包括被告對原告之違約金債權在內，不容原告否認。添
（二）原被告該協議書僅係就為利於土地分割之便，將被告未承買之農業區土地部分一併移轉所達成之協議，並無法證明系爭抵押權設定係僅為擔保支付價款之用，此除依該協議書之字裏行間無明文約定外，倘再從當雙方簽立之另一協議書中明文約定賣方（即原告）提供板橋市○○段七五四、七五五、七五
六、七五七地號及僑中段六九六地號設定擔保予買方（即被告），俟百分之百辦妥板橋市○○段七五四、七五五地號買賣移轉登記予買方後，買方再行塗銷設定抵押權等語，即得證明設定系爭抵押權所擔保之範圍要非僅係如原告所云支付價款之用，而係為擔保原告依約所負將買賣標的全部移轉登記予被告等被告所可主張之債權。系爭抵押權設定之真意既如協議書之約定，茲原告未依契約履行移轉出賣土地予原告之債務，則系爭抵押權自有存在的必要，原告主張顯屬卸責之詞，不足採信。
个四、原告一再謂被告二人分別交付之七百萬元、四百萬元借款，實為買賣價金之一
部分，而非所謂之借款云云，圖據以推認被告二人並無主張契約第十五條之意思。惟查：
（一）原被告間確有金錢借貸關存在：添１、按當事人主張有金錢借貸關係存在，固須就其發生所須具備之特別要件即金
錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，但若貨與人提出之借用證明，經載明所借款額及借貸人承認收訖無訛者，要應解為當事人間確有金錢借貸關係，至於該借款之目的為何在所不問。查被告就有關原告借貸四百萬元乙事，業提出原告不否認之借據二紙及其所開立予被告之同額本票二紙證明，而借款交付乙節亦經原告具狀謂：原被告雙方雖立有借據本金及設定抵押，惟實際上被告所交付者乃買賣價金並非借款等語，自承收訖無誤，是以被告就原告借款之事，除證明有金錢之交付，亦證明借貸意思表示互相一致，據之，被告就主張與原告間存有金錢借款關係，實已盡舉證之責任。換言之，被告間確有金錢借貸關係存在。原告辯稱被告借與其之四百萬元係用以支付雙方買賣契約之價金云云，完全係原告為規避債務之詞，不足採信。添
２、查被告雖於民國七十九年一月四日與原告簽訂買賣契約，然有關依該買賣契約約定所應支付之價金，被告於簽約後即陸續給付予原告達陸仟捌佰陸拾肆萬元，其中每期付款均由原告與訴外人林朝煌簽收，被告於八十八年三月十一日所提出付款明細表及買賣契約書後附之簽收章為憑，上揭憑證足證原告所云系爭四百萬元借款係被告支付價金之一部分，顯非事實。又倘果如原告所云，則原告僅需如同昔日收受價金一般於該買賣契約上登載收訖多少價金字樣即可，何需再書立系爭借據，甚至再開立同額之四百萬元之本票二紙，尤其系爭借據上明白載列原告將其所座落於板橋市○○段六九六、一六一之一地號應有部分1/10之土地設定抵押權予被告以借擔保之字樣，更難謂系爭借款係用以支付買賣價金，果爾顯有違一般常理蓋原告過戶多少土地被告始付多少土地價款，被告實無必要再要求其另外設定抵押權給被告以為擔保被告交付買賣價金。
（二）況原告所陳述之此等借款之事實，證據證明力上，均僅止於說明促成兩造間協議借貸或繼續給付買賣價金而之動機為何而已，在證據價值上尚不足以說明兩造本於該動機進而所為之協議內容為何，而兩造間之付款真意係成立借貸契約，此由被告丙○○交付之四百萬元借款，就借款金額借款期限利息之計算及提供何人之何筆土地位為設定擔保、借款人及借款日期等節，均予詳細載明足證上揭事實。
（三）再者，鈞院於原告就該筆四百萬元借款所提確認因該筆借款前設定抵押債權不存在之訴中，亦肯認與本件系爭買賣價無關連！有判決書可稽。是以，原告以該筆借款為系爭買賣價金之一部分，進而主張無違約情事，不僅失當，益證乃原告事後為卸責所為拼湊之詞，不足採信。
（四）原告主張其已移轉之土地持分已達八千零八十五萬元，而被告僅給付之買賣價金尚未達此數目，僅約六千九百萬元，倘再加上被告分別交付之兩筆分別為七百萬及另一筆四百萬元之金額，合計八千萬元，則與被告土地之持分相當，顯見系爭項款為價金之交付云云，惟查：姑不論被告此項給付標的物價值之計算方式係以契約約定總計，乘以已移轉土地之持分比例求得，此與兩造當初締結之一部取得對意圖買受全部土地之人是否仍有此種價值，或是否仍可以買賣時價金作為其價值之計算，已非無疑，即以原告之算法仔細言之，移轉之土地價值為八千零八十五萬元，與被告給付之金額六千八百六十四萬元，加上二筆款項四百萬元及七百萬元，共計七千九百六十四萬元，二者亦不相等，足認原告上開數額應屬事後拼湊所得，不足以證兩造間交付七百萬元、四百萬元之原始真意。今兩造對系爭買賣契約給付均未完成乙節，既為兩造所不爭執，則兩造間就七百萬元、四百萬元爭執之解決，應屬兩造就未履行完成之債務如何進行結算，雙方另為協議之問題，原告徒以所為部分給付換算成價額現值，再與被告所為之部分給付金額相加比較，拼湊推認七百萬元、四百萬元交付之性質為買賣價金，欲同時於本訴訟中一併以該七百萬元、四百萬元之爭執作為結算系爭買賣契約媒介點，不僅與兩造交付七百萬元、四百萬元之原意不符，亦與兩造間就系爭買賣契約締結之本旨未符。況其中所指示四百萬元借款亦如前述，獲鈞院判決所確認非系爭買賣價金之一部分，此益證原告主張被告給付者若非買賣價金，被告不可能無端對其為鉅額借貸云云，亦屬卸責之詞。添
五、被告等之所以向原告買受系爭土地如前所述係完全為建屋出售之用，是以原告雖違約在前，然被告等鑑於已給付鉅額價金之事實，避免因未取得完整買賣標的，致不得建屋出售而遭受更大損失，故要求原告繼續履行未移轉土地之債務，並以暫不依約對原告訴請賠償為條件，及承諾願融資協助原告向系爭土地原地主收購土地以履行其原依約須購齊全土地之義務，基此原告始陸續融資被告資金協助其儘速處理土地收購事宜，其中原告所指七百萬元及四百萬元二筆借款皆依此目的而由被告貸借予原告，此由八十二年四月十六日借款一百五十九萬零五百二十元表示係借予原告繳納土地增值稅之手續費，而非係給付價金即可證明。而原告就因受被告等融資始於嗣八十二年四月二十八日再將訴外人游貽塗、游金枝之持分移轉為被告所有。惟原告僅再移轉此部分土地，嗣即未再依約履行，系爭土地則於八十四年五月十四日因遭規劃為禁建區，上揭情事乃本件原告違約前後之始末。添
六、又原告以被告至今為何未解約乙節，謂被告拋棄對原告請求賠償權業已拋棄云云，亦屬無據。查被告未為解約乃因原告一再懇求讓其繼續履行契約及被告基於避免因已給付鉅額價金，卻在未達成原買地建屋計劃，可能受更大損失之顧慮，始未依約對原告依約採取法律行動，據此焉可謂被告有拋棄權利之意，相對者，原告以此據為抗辯理由，顯違誠信原則。
參、證據：提出不動產買賣契約書、抵押權設定契約書、遺產稅、增值稅繳款收據、
台北縣政府公告影本、台灣高等法院民事裁定影本、借據影本、八十四年度財政部分布之營利事業各業同業利潤標準表營造業部分節本影本、民事判決影本、協議書影本為證。
理由
一、原告起訴主張原告、訴外人林朝煌與被告二人於七十九年一月四日簽訂不動產買賣契約，由原告、訴外人林朝煌將台北縣板橋市○○段七五四、七五五地號土地移轉為被告二人所有。契約簽訂當日，被告二人給付原告二千萬元，被告二人給付二千萬元之後，為恐原告不移轉等值土地，即要求原告將其所有如附表所示土地設定抵押予被告二人，惟原告收取該二千萬元價金後，已將大觀段七五四、七五五地號大部份土地移轉為被告二人所有，其價值早已逾越二千萬元，故為擔保目的之抵押權已無存在之必要而應予以塗銷。況兩造買賣之土地，除訴外人游皓傑持分十分之一部份係遭他人為限制登記致無法移轉；及訴外人游貽貴、游貽財共十分之一持分係遭訴外人林朝煌私自移轉予訴外人林秀珍外，其餘土地均已移轉登記予被告，無法移轉部分均非可歸責於原告，且已移轉部分土地之價值，依契約比例計算約值八千萬元，早已逾越被告於定約時所交付之二千萬元，甚至於逾越被告已交付之買賣價金六千九百十四萬元，故本件抵押權擔保買賣價金之目的已不存在，而有塗銷之必要等語。被告則以：被告為台北縣板橋市○○段七五
四、七五五地號土地之分別共有人之一，因原告及訴外人林朝煌知被告等欲購買上開二筆完整之土地，遂於七十九年一月四日向被告稱，渠等能夠向其他七個共有人取得上開二筆土地除被告應有部分以外之全部所有權，並願售予被告，被告遂與其簽訂不動產買賣契約，約定買賣總價金為一億零七百八十萬元，原告並以附表所示之土地設定抵押權給被告，做為被告所支付之全部買賣價金及違約金之擔保。故該抵押權設定係為全部買賣價金及違約金之擔保，並非只為締約時所給付之部分價金二千萬元之擔保。而原告依買賣契約第六條規定，應於七十九年二月九日以前，將上開土地上被設定他項權利或遭法院查封等情事清理完畢，並依契約書第十五條第四項之規定，自七十九年一月四日簽約之日起一年內，移轉過戶完畢。且雙方買賣契約書第九條亦明定，倘因可歸責於乙方（即原告）之事由，致不能履行本約者，應將已收甲方（即被告）之款項，加倍返還甲方，作為違約之賠償。第十五條第四項亦明定本約如超過一年無法移轉過戶時，乙方（即原告）須負責賠償違約金一千五百萬元，連同本金四千五百萬元整，限七日內返還。詎原告迄今仍未能將上開土地之全部所有權移轉過戶給被告，原告顯有債務不履行，依約須對被告負損害賠償責任，被告自得向其主張違約金，而附表所示之土地既係擔保違約金之給付，且抵押權又確係存在，依抵押權之從屬性，被告之抵押權自亦存在，原告不得已過戶之土地價值超過二千萬元，而主張抵押權已無存在之必要等語，資為抗辯。
二、查原告主張原告、訴外人林朝煌與被告二人於七十九年一月四日簽訂不動產買賣契約，由原告、訴外人林朝煌將板橋市○○段七五四、七五五地號土地全部（包括非原告所有，而屬其他共有人所有之部分）移轉為被告所有，買賣價金為一億零七百八十萬元之事實，業據提出買賣契約書一件為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張被告於簽約時即交付原告部分價金二千萬元，惟恐原告不移轉等值之土地，遂要求原告將如附表所示之土地設定最高限額一千八百萬元之抵押權予被告，原告於收取該二千萬元價金後，已將買賣標的之大觀段七五四、七五五地號大部份土地移轉為被告二人所有，已移轉部分之價值早已逾越二千萬元，故為擔保目的之抵押權已無存在之必要而應予以塗銷等語，然為被告所否認，並抗辯稱：該抵押權設定係為全部買賣價金及違約金之擔保，並非只為締約時所給付之部分價金二千萬元之擔保等語。經查：
（一）兩造所簽訂之不動產買賣契約書第十五條第九項明定「本買賣標的物，乙方（即原告）收取價款時，須同時將標的物坐落台北縣板橋市○○段七五四、七五
五、七五六、七五七地號及板橋市○○段六○九、六一○地號等六筆土地設定予甲方（即被告）做為擔保」；又兩造所簽立之土地建築改良物抵押權設定約定書，設定事項違約金欄中約定「依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」、「聲請登記以外之約定事項」欄載明：「本設定金額係供土地買賣價款之擔保」，及「其他特約事項」第一項：「立約書人債務人擔保提供人丁○○，為擔保對債權人甲○○、丙○○在抵押權設定契約書所定之債權金額內，將來所附之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記，保障債權人之債權權益」，有不動產買賣契約書、土地建築改良物抵押權設定契約書（下稱抵押權設定契約書）各一件在卷足稽。綜觀上開各項約定可知：兩造約定原告應將包括如附表所示之土地設定抵押權予被告，其真意係為擔保原告依據雙方買賣契約，履行其移轉登記買賣標的物與被告之義務，而原告收取被告之價金時，僅為履行此抵押權設定約定之時點，此由兩造所簽訂之不動產買賣契約書第十五條第九項所定「本買賣標的物，乙方（即原告）於收取價款時，須同時將：：：等六筆土地設定予甲方（即被告）做為擔保」之記載自明。
是該抵押權之設定，係為擔保原告依約履行其移轉買賣標的物給被告之義務，其應為設定之時間為被告交付買賣價金時。至其擔保之債權範圍，依據上開抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄及「其他特約事項」所載，應包括土地買賣價款、違約金及因債務不履行所生之全部損害賠償在內。且上開抵押權設定書「聲請登記以外之約定事項」欄所載「本件設定係供土地買賣價款之擔保」中所謂之買買價款，依據兩造之不動產買賣契約書第三條所載之付款方式，被告之付款時點有七十九年一月四日、同年二月九日及移轉資料齊全時、移轉登記完竣時等，是該買賣價款自非限於被告第一次繳交之二千萬元價款。
（二）原告雖主張本件抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項」欄以手寫註明「本設定金額係供土地買賣價款之擔保」，顯然雙方設定本件抵押權之真意僅係買賣價款之擔保並不包括違約金云云。惟查，兩造簽訂之抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項」雖載有「本設定金額係供土地買賣價款之擔保」，然依其所載內容並無從窺知兩造有排除擔保土地買賣價款以外之債權之意。衡諸常情，若兩造之真意係除買賣價款外，不擔保其他債權，則其內容當有「僅供」或「專供」等類似語意之記載，況兩造於同一抵押權設定契約書之「其他特約事項」中，已另明訂有擔保違約金暨因債務不履行而發生之全部損害賠償等之記載，自無從推認兩造設定抵押權之真意僅係買賣價款之擔保並不包括違約金。
（三）至原告主張本件抵押權設定契約書中「其他特約事項」第一項中，雖約定包括違約金之擔保，惟該「其他特約事項」係屬定型化契約條款，又與雙方以手寫之「聲請登記以外約定事項」不符，自應以雙方之真意為準云云。然查，所謂定型化契約條款，係指契約條款由一方當事人單方面所訂立，其目的在於以此條款與多數相對人締結契約之契約條款。本件兩造所簽立之抵押權設定契約書，僅係使用一般供大眾使用之格式契約書，就其上所載之契約條款，兩造得自由商議變更，自非屬所謂定型化契約條款。而兩造既將上開格式契約書列入契約內容之一部分，且原告就其與被告簽立本件抵押權設定契約書亦不爭執，自應受該契約書中「其他特約事項」約定之拘束。又依據兩造抵押權設定契約書中「聲請登記以外約定事項」欄之記載，並無從推認本件抵押權之真意僅係買賣價款之擔保並不包括違約金一節，已如前述，故兩造抵押權設定契約書中「其他特約事項」另有擔保違約金暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之記載，自難認係與「聲請登記以外約定事項」所載內容「不符」而排除之，從而原告上開主張，尚嫌無據。
（四）原告另主張本件雙方於七十九年所訂之買賣契約，其買賣標的僅八百八十坪，惟原告又將農業區土地約三百九十九點八坪移轉予被告，做為擔保支付價款用，有雙方七十九年八月二十三日所訂協議書為證，由此足證本件抵押權之設定係擔保價金之用，非擔保違約金之用已甚為明確云云，惟查，依據原告所提兩造七十九年八月二十三日所訂協議書內容觀之，其記載「：：：因賣方移轉時無法辦妥分割，同時一併移轉於買方名下，雙方協議於上述土地百分之百辦妥移轉登記完竣後，再行分割，嗣分割完竣後，同意農業區無條件移轉過戶還與賣方，：：：」，是原告將農業區土地移轉登記給被告，乃係基於利於分割之故。又雖上開協議中另有同時將暫移轉過戶予被告之農業區土地，一併做為被告支付價款之擔保之約定，但此約定與本件系爭土地所設定抵押權之擔保範圍並無關連，自無從據以推論兩造本件抵押權設定契約書之擔保範圍亦僅及於買賣價金。
（五）綜上所述，本件抵押權設定係為兩造間不動產買賣契約中全部買賣價金及違約金等之擔保，原告主張係為締約時所給付之部分價金二千萬元之擔保云云，尚嫌無據。
三、原告主張縱認本件係爭最高限額抵押權從屬之法律關係乃不動產買賣契約，惟於系爭最高限額抵押權期限屆滿確定時，就擔保買賣價款之部分，因被告支付之買買價金乃六千九百十四萬元，原告移轉予被告之土地價值已超過上開金額為七千五百四十六萬元，是擔保買賣價金部分所生之債權為零；就擔保違約金及債務不履行之賠償部分，未能移轉登記給被告之部分，其中土地共有人之一游皓傑之持分部份，原告早在七十八年十一月二十三日即與其訂立買賣契約並給付五百萬元之價金，豈料竟於辦理移轉登記手續時，遭第三人為查封登記，致無法移轉給被告所有，並非原告不為移轉；另有關共有人之一林秀珍之持分部份，林秀珍之持分係移轉自游貽貴、游貽財，而游貽貴、游貽財之持分原告早於七十八年十一月四日即與其訂立契約，並給付價金七百萬元，豈料竟遭訴外人林朝煌私自移轉為林秀珍所有，原告亦為受害人，實非不為移轉。故原告並無違反雙方契約及可歸責之事由，自不負給付違約金或損害賠償之責任，是抵押權所擔保之債權並不存在，系爭最高限額抵押權已無所從屬，自應予塗銷等語。此雖為被告所否認，惟查：
（一）依據兩造於七十九年一月四日簽訂之不動產買賣契約第九條約定「本約成立後，倘因可歸責於乙方（即原告）之事由，致不能履行本約者，應將已收甲方（即被告）之款項，加倍返還甲方，作為違約之賠償，本約視為解除」。是兩造就原告應負債務不履行之責任，係約定以有可歸責事由為前提。又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第二百三十條定有明文。依據兩造上開買賣契約第十五條特約條款第四項約定「本約如超過一年無法移轉過戶時，甲方（即被告）有權解約，乙方（即原告）須負責賠償違約金一千五百萬元，乙方（即原告）無權要求解約，連同本金四千五百萬元整，限七日內返還」，顯見兩造就原告遲延給付之責任，雖另有違約金之約定，但並未約定排除民法二百三十條規定之適用，從而若原告給付遲延時，自亦應以有可歸責之事由時，始負賠償責任。
（二）原告迄今仍未能將買賣標的物即台北縣板橋市○○段七五四、七五五地號土地之所有權，全部移轉登記給被告之事實，有土地登記簿謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。原告主張上開土地未能移轉登記給被告之部分，其中土地共有人之一游皓傑之持分部份，原告早在七十八年十一月二十三日，即與游皓傑訂立買賣契約並給付五百萬元之價金，但於辦理移轉登記前，遭第三人為查封登記；另共有人之一林秀珍之持分部份，林秀珍之持分係移轉自游貽貴、游貽財，而游貽貴、游貽財之持分原告早於七十八年十一月四日即與渠等訂立契約，並給付價金七百萬元，然為訴外人林朝煌私自移轉為林秀珍所有等情，有原告提出土地登記簿謄本、不動產買賣契約書二件及本院刑事庭八十七年度自字第二八九號、台灣高等法院刑事庭八十八年度上易字第三五二三號（被告自訴原告、訴外人林朝煌、訴外人游皓傑詐欺案件）判決書各一件在卷足佐，且為被告所不爭執，自堪信為真實。又依據上開原告（或訴外人林朝煌）與游皓傑、游貽貴、游貽財所簽訂之買賣契約第七條明定，不動產移轉登記時，甲方（即原告方面）得自由指定登記權利人，另依據上開土地登記簿謄本之記載，共有人游皓傑之應有部分，係於七十九年七月十二日為查封登記；共有人林秀珍部分，係於七十九年七月十七日自游貽貴、游貽財受讓移轉登記。顯見原告與被告簽定本件不動產買賣契約（七十九年一月四日）前，即已與當時之其他土地共有人游皓傑、游貽貴、游貽財成立買賣契約，並支付價金，就上開共有人之應有部分已處於隨時得移轉登記給第三人之狀態，惟於與被告締約後，履行期（締約後一年）屆至前，上開應有部分因遭出賣人游皓傑之債權人為查封登記，及遭訴外人林朝煌擅自移轉登記給林秀珍，以致無法移轉登記給被告，是此均非原告之個人事由或過失所致，從而原告並無可歸責事由存在，自不負債務不履行之賠償責任。
（三）被告雖抗辯：依雙方買賣契約第六條約定，原告負有將買賣標的物即不動產，於移轉登記予被告前，所有可能存在於買賣標的不動產上之權利負擔或法院查封登記，清償塗銷之義務，俾以移轉登記給被告。換言之，倘買賣標地上因所有權人存有對他人之債務，遭設定擔保權利或法院查封登記處分，妨害移轉予被告之情形，原告依約定負有排除之義務云云。惟查，兩造之不動產買賣契約第六條乃約定「本契約不動產於本契約『成立前』如有來歷不明、債務糾紛，設定他項權利或被法院查封等情事，乙方（即原告與訴外人林朝煌）應負責於民國七十九年二月九日以前清理完畢，不得延誤。如因延誤或發生糾紛致使甲方（即被告）遭受損失，應負責賠償。」，是若於系爭契約『成立後』所生債務糾紛、被法院查封等情事，係因雙方所不可預見之事實，即與契約第六條之約定不合，而無原告違約之情事。查本件共有人之一游皓傑之應有部分乃於七十九年七月十二日遭人限制登記，而共有人游貽貴、游貽財之應有部分乃訴外人林朝煌於七十九年七月十七日私自移轉予林秀珍，已如前述，該等情事皆係於兩造締約（七十九年一月四日）後所生，與契約第六條之約定不符，自難認原告有違反契約第六條之情事。
（四）被告另抗辯：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，為民法第三百四十九條所明文。原告將大觀段七五四七五五地號土地出賣予被告，即應擔保將該等土地完整之所有權移轉被告，而被告之權利就游皓傑、林秀珍所持有的部份存在有瑕疵，原告自應負權利瑕疵擔保責任云云。
然查出賣人不履行第三百八十四條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第三百五十三條定有明文。是出賣人違反民法第三百四十九條之規定時，買受人既係依據關於債務不履行之規定行使權利，自應解為於符合債務不履行之構成要件時，始得依相關規定請求而言，而債務不履行責任係以債務人有可歸責事由為前提，此觀民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項、第二百三十條等規定自明，本件買賣標的之土地無法全部移轉登記給被告，原告並無可歸責事由，已如前述，是被告並無基於上開規定向原告請求違約金或損害賠償之權利。
（五）被告又抗辯稱：就訴外人林朝煌將游貽貴、游貽財之持分盜賣予林秀珍，致無法移轉所有權予被告，原告雖非盜賣之人，然原告丁○○與訴外人林朝煌同為買賣契約之出賣人，出賣人於買賣契約成立後，將標的物又轉賣他人，對原買受人即有違背其給付義務之故意，應負債務不履行之責任云云。惟按數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定。而就連帶債務人中一人，所生之事項，除前五條規定或契約另有訂定外，其利益或不利益，對他債務人不生效力。民法第二百九十二條、第二百七十九條定有明文。是債務不履行如係可歸責於債務人中一人之事由所致，僅由該債務人負損害賠償責任。本件原告與訴外人林朝煌雖同為出賣人，惟就買賣標的之土地中共有人游貽貴、游貽財之應有部分係由訴外人林朝煌私自移轉予林秀珍，致無法移轉登記給被告一節，既為兩造所不爭執，則揆諸上開說明，原告對此可歸責於訴外人林朝煌之事由所致之債務不履行，並不負賠償之責。
（六）從而被告抗辯均無可採，原告對買賣標的物之土地未能全部移轉登記給被告，並無可歸責事由存在，其對被告並無債務不履行之賠償責任。
四、按抵押權之成立，以債權存在為前提，此為抵押權之從屬性。而最高限額抵押權定有存續期間者，於存續期間屆滿時，其擔保之債權範圍即告確定，於該期限內所生之債權，始為最高限額抵押權擔保之範圍，是若於最高限額抵押權存續期間屆滿時，並無債權存在，則其最高限額抵押權自應歸於消滅，始符合抵押權從屬性之特性。查本件系爭最高限額抵押權定有存續時間至八十年一月四日為止，有抵押權設定契約書在卷可稽，此最高限額抵押權擔保之範圍係包括兩造間不動產買賣契約中全部買賣價金、違約金及債務不履行損害賠償所生之債權，但於上開高限額抵押權存續期間屆滿時，原告對被告並無須負違約或債務不履行損害賠償責任等情，已如前述，且於上開最高限額抵押權存續期間屆滿時止，兩造復未曾有解除本件買賣契約之意思，是被告對原告亦無對原告請求返還買賣價金之權利，從而系爭高限額抵押權於存續期間屆滿時，其所擔保之買賣價金、違約金及債務不履行之損害賠償等債權均未發生，揆諸上開說明，系爭最高限額抵押權自應歸於消滅。
五、從而原告請求確認如附表所示之抵押權不存在，並依物上請求權之規定，請求塗銷如附表所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官白光華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十月二十日~B書記官李錦輝附表：
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附表