裁判字號：臺灣高雄地方法院92年易字第1250號刑事判決
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度易字第一二五О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告玄○○被告辛○○被告戌○○被告己○○被告午○○被告壬○○被告癸○○被告Ｂ○○右列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一二五四五號、一三七００號），本院判決如左：
主文玄○○、辛○○、戌○○、己○○、午○○、壬○○、癸○○、Ｂ○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告宇○○（所涉犯賭博罪嫌，由本院另行審理）基於賭博為常業之犯意，自民國（下同）九十年十一月間起，在其所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號一樓之公眾得出入之「約翰龍益智城」內，擺設電動賭博機具「 柏青嫂 」四十台、「八人座皇冠霹靂馬」一台、「六人座ＭＡＧＩＣＣＩＲＣＵＳ」一台、「老爺撲克」二十五台、「五人座正宗二十一點」一台、「沙漠風暴」二台、「紅粉玫瑰」三台、「金富豪」三台、「超級八線」二十台、「超世紀賓果」六台、「麻將」八台、「水果盤」二十台、「六人座水果轉盤」二台、「臺灣大老二」四台、「八人座世界大賽馬」一台、「八人座賓果行星」二台、「八人座競艇」一台、「十人座十二吉利」一台、「保齡球」二十八台，供不特定人以上開電動賭博機具與其對賭，其方式為由顧客以新台幣（下同）十元兌換代幣一枚，投入上開機具內開分，並操作機具累積分數，再以累積之分數洗分後向櫃檯兌換現金歸其所有，如未累積分數則兌換之現金歸被告宇○○所有而賭博財物，並以此為常業。而被告玄○○、巳○○、黃○○、申○○、Ｃ○○、亥○○、地○○、Ａ○○、天○○等人（除被告玄○○外，其餘被告所涉犯賭博罪嫌，由本院另行審理）均明知被告宇○○所擺設之上開電動機具是用以與不特定顧客對賭之用，竟仍基於共同之犯意，受其雇用，在上址擔任為不特定顧客兌換代幣開分、洗分，並於客人累積分數時為其兌換現金之工作。嗣於九十一年六月四日上午十時三十分許，適有賭客被告辛○○、戌○○、己○○、午○○、壬○○、癸○○、Ｂ○○（以上被告於本案先行判決）、丑○○、宙○○、丁○○、卯○○、子○○、辰○○、未○○、戊○○、丙○○、庚○○、寅○○、乙○○、酉○○、甲○○（以上被告所涉犯賭博罪嫌，由本院另行審理）等人在上址賭玩電動玩具時，為警當場查獲，並扣得上開電動機具一百六十九台、賭資十二萬八千元、監視器、監視器螢幕、螢幕分割器及錄放影機等物。因認被告玄○○涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌；被告辛○○、戌○○、己○○、午○○、壬○○、癸○○、Ｂ○○等人涉犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此最高法院二十九年上字第三一О五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。再依刑事訴訟法第一百五十四條所規定之禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。
三、本件公訴人認被告玄○○涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌；被告辛○○、戌○○、己○○、午○○、壬○○、癸○○、Ｂ○○等人涉犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌，無非係以共同被告乙○○（所涉犯賭博罪嫌，由本院另行審理）迭於警訊及偵查中供承：「我共到這家店四次，第一次是在上星期五，在跟櫃臺小姐換了五百元代幣，之後有贏一百，是玩柏青嫂，因為店員不讓我換現金，後來換了二張點數卡，一張是五百的，一張是一百的，第二次進去是星期六凌晨，將二張點數卡換成代幣，輸光之後又拿五、六百現金換成硬幣去玩，最後累積一萬分左右，就跟店內工作人員表示要換現金，工作人員就帶我到櫃臺，之後就拿一千元現金給我，第三次是星期日上午進去，換了五百元代幣，不過輸了，第四次是今天早上九點多進去的，我跟櫃臺小姐換四百元銅板，贏了三百元，要換現金時警察就來了」等語；共同被告卯○○（所涉犯賭博罪嫌，由本院另行審理）供承：「我原本跟櫃臺說要換現金，不過他表示現在中晚班要交接，叫我下一班再換‧‧‧禮拜天晚上人比較多，我看到顧客叫小姐洗分，小姐先把洗分卡給客人，顧客就拿洗分卡至櫃臺，櫃臺將摺起來之現金交給工作人員，工作人員再將現金交給顧客」等語無訛（見九十一年六月四日之警訊筆錄及偵查筆錄），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽，此外，並有電動機具「柏青嫂」四十台、「八人座皇冠霹靂馬」一台、「六人座ＭＡＧＩＣＣＩＲＣＵＳ」一台、「老爺撲克」二十五台、「五人座正宗二十一點」一台、「沙漠風暴」二台、「紅粉玫瑰」三台、「金富豪」三台、「超級八線」二十台、「超世紀賓果」六台、「麻將」八台、「水果盤」二十台、「六人座水果轉盤」二台、「臺灣大老二」四台、「八人座世界大賽馬」一台、「八人座賓果行星」二台、「八人座競艇」一台、「十人座十二吉利」一台、「保齡球」二十八台及賭資十二萬八千元等物扣押可證資為論據。然訊據被告玄○○、辛○○、戌○○、己○○、午○○、壬○○、癸○○、Ｂ○○固不諱言有於右揭時、地為警查獲之事實，惟均堅決否認有何賭博之犯行，被告玄○○辯稱：伊當時只是因搭載其子即另一共同被告Ａ○○去該處上班，並順便在場打玩「魔術方塊」（即俗稱之俄羅斯方塊）等語；被告辛○○、戌○○、己○○、午○○、壬○○、癸○○、Ｂ○○等人則均辯稱：伊等雖於九十一年六月四日警方查獲時在現場，然均未為任何賭博行為等語。經查，⑴被告玄○○當日為警查獲時，係因搭載其子即另一共同被告Ａ○○去該處上班，並順便在場打玩「魔術方塊」（即俗稱之俄羅斯方塊）等情，業據被告玄○○自警訊、偵查及本院審理時供述一致（見九十一年六月四日警訊筆錄、九十一年度偵字第一二五四五號偵查卷第六十六頁及本院九十二年六月十二日審判筆錄），核與共同被告Ａ○○所述相符（見本院九十二年六月十二日審判筆錄）；而該「魔術方塊」電玩係以十元代幣投入，可打玩二次，僅可累計分數，為單純之益智電玩，為眾所週知，該電玩與被告玄○○之間並非具有偶然之不確定性（學理稱之為射倖性），亦不具有財物得失之行為，即與賭博罪之性質不合。⑵又被告癸○○當日為警查獲時，正在打玩「魔術方塊」（即俗稱之俄羅斯方塊）等情，業據被告癸○○自警訊、偵查及本院審理時供述一致（見九十一年六月四日警訊筆錄、九十一年度偵字第一二五四五號偵查卷第一百零八頁及本院九十二年六月十二日審判筆錄），而該「魔術方塊」電玩係以十元代幣投入，可打玩二次，僅可累計分數，為單純之益智電玩，為眾所週知，該電玩與被告癸○○之間並非具有偶然之不確定性，亦不具有財物得失之行為，即與賭博罪之性質不合。⑶再被告午○○、戌○○當日為警查獲時在場打玩「越南大戰」等情，業據被告午○○、戌○○自警訊、偵查及本院審理時供述一致（均見九十一年六月四日警訊筆錄、九十一年度偵字第一二五四五號偵查卷第一百三十五頁背面及本院九十二年六月十二日審判筆錄），該電玩係以十元代幣投入，而以槍射擊敵人獲取積分之電玩，亦屬單純之益智電玩，故該電玩與被告午○○、戌○○之間並非具有偶然之不確定性，亦不具有財物得失之行為，即與賭博罪之性質不合。⑷另被告辛○○、己○○、壬○○、Ｂ○○為警查獲時並為打玩任何電玩等情，業據被告辛○○、己○○、壬○○、Ｂ○○自警訊、偵查及本院審理時供述一致（見九十一年六月四日警訊筆錄、九十一年度偵字第一二五四五號偵查卷第一百六十九頁、第一百十六頁、第一百七十五頁、第一百三十五頁及本院九十二年六月十二日審判筆錄），被告壬○○部分並有共同被告子○○之供述可證（見本院九十二年六月十二日審判筆錄），故被告辛○○、己○○、壬○○、Ｂ○○既無打玩電玩，自無與電玩間具有偶然之不確定性，亦不具有財物得失之行為，即與賭博罪之性質不合。⑸再賭博罪係二個或二個以上之行為，彼此相互對立意思經合致而成立之犯罪（學理上稱之為「對向犯」）。查共同被告乙○○、卯○○之供述，至多僅能證明共同被告乙○○、卯○○與店家彼此相互對立意思合致，但尚難憑此即認被告辛○○、戌○○、己○○、午○○、壬○○、癸○○、Ｂ○○等人均亦與店家彼此相互對立意思合致。⑹綜上所述，本案被告玄○○涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌；被告辛○○、戌○○、己○○、午○○、壬○○、癸○○、Ｂ○○涉犯刑法第二百六十六條第一項賭博罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得以確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告玄○○、辛○○、戌○○、己○○、午○○、壬○○、癸○○、Ｂ○○有何賭博之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，既不能證明被告等之犯罪，依法自均應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十四日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官官信成右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃意雯中華民國九十二年六月二十五日