裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第863號刑事判決
裁判日期：民國95年01月25日
裁判案由：傷害等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第863號上訴人甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 許瑜容 律師上列上訴人因傷害等案件，不服本院高雄簡易庭民國94年8月31日94年度簡字第4915號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第544號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於連續傷害、恐嚇部分及定其應執行刑均撤銷。
甲○○傷害人之身體，處拘役肆拾日，如 易科 罰金，以叁佰元折算壹日；又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役叁拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其餘上訴駁回上訴駁回部分所處拘役貳拾日，如易科罰金以叁佰元折算壹日，與撤銷改判部分所處之刑，應執行拘役捌拾伍日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、緣乙○○、甲○○及其女友丙○○本係共同承租公寓之室友關係，因乙○○之女友丁○○時有前往該址借住，遂與甲○○、丙○○等人因生活瑣事意見不合而心生嫌隙。民國94年
1月23日下午某時許，丁○○與丙○○二人又於前開租屋處樓下因細故發生口角，乙○○知悉該情後，為避免雙方積怨日深，乃偕同丁○○於同日21時許，騎車前往甲○○任職之高雄市○○區○○街「永信水族館」，欲找甲○○談論此事。到達該址後，乙○○先行進入該水族館與甲○○商談此事，詎甲○○旋即走出店外、並基於公然侮辱之犯意，在該不特定人得以共見共聞之馬路邊，接續以「幹你娘」、「破麻」（均以台語發音）等粗鄙言詞辱罵乙○○與丁○○二人，足以貶損乙○○及丁○○之名譽、人格及社會評價。甲○○更同時衝向丁○○作勢欲毆打丁○○，乙○○乃立即上前抱住甲○○，試圖阻止甲○○毆打丁○○，惟甲○○竟基於傷害他人身體之犯意，接續以拳頭毆打乙○○之頭部數下，俟其掙脫乙○○後，再以拳頭毆打丁○○之頭部未成傷（此部分不另為無罪之諭知，詳後述），乙○○見狀則再次上前抱住丁○○、以身體保護丁○○，甲○○復承前開傷害犯意，接續以拳頭再毆打乙○○之頭部數下，致乙○○受有腦震盪症候群之傷害。嗣員警據報前往處理時，甲○○另基於恐嚇危害安全之犯意，竟以「以後在路上看到妳，就要讓妳死」此等加害生命之言語恐嚇丁○○，致令丁○○心生畏懼而危害於安全。
二、案經丁○○、乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理由
壹、本件關於證據能力之意見：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。觀乎證人乙○○、丁○○二人於94年4月10日前往高雄市政府警察局苓雅分局第三組辦公室製作筆錄，渠等所述各情核與本院審理中所證述者大抵相符，依前開法條意旨，自應逕以證人乙○○、丁○○於本院審理中所為之證述為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而證人乙○○、丁○○於前開警詢中所述各節，依法即不具證據能力。
二、次按，刑事訴訟法第159條之1，係為保障被告之反對詰問權，採納英美之傳聞法則，規定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，立法者以「被告以外之人於審判外在法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於審判外在法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨（最高法院94年度台上字第5651號判決意旨參照）。
三、本件證人乙○○、丁○○固於94年5月12日由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以證人身份加以傳訊，經諭知具結義務並告以偽證罪之處罰後，即命渠等分別就上訴人即被告甲○○（以下稱被告）被訴公然侮辱、傷害及恐嚇等犯行而為證述，有卷附偵查筆錄（94年度偵字第9760號卷第16至19頁）1份可證，而被告雖於同次庭期亦經檢察官傳喚到場陳述意見，惟觀乎該次偵查筆錄之記載，檢察官僅分別就犯罪事實訊問證人等及被告，嗣詢問渠等是否同意送調解，俱未於該次調查程序中賦予被告針對證人乙○○、丁○○所述各情予以對質或詰問之機會。揆諸前揭說明，為保障被告之反對詰問權起見，自不容許證人乙○○、丁○○前開證述採為本件之證據。
貳、上訴駁回部分
一、前揭公然侮辱之犯罪事實，業據證人乙○○、丁○○到庭證述屬實，復據被告於本院審理中坦認上情不諱，足認被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。辯護意旨雖以：被告係因與證人乙○○、丁○○吵架、方始出口說這些話，並無侮辱之意思等語為被告辯護。然參以本件被告於行為之際，主觀上明知案發地點係位於不特定人得以共見共聞之馬路邊，復以客觀上足以貶損他人名譽、人格及社會評價之不雅言詞辱罵乙○○、丁○○二人，是其所為業已該當刑法第309條公然侮辱罪之構成要件，從而辯護意旨前揭所辯之詞，尚不足採為被告有利之認定。職是，本件事證明確，被告公然侮辱犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第309條之公然侮辱罪。被告以一個辱罵行為，同時侵害乙○○、丁○○二人之名譽法益，係一行為觸犯二個相同罪名，為同質想像競合犯，應依刑法第55條規定以一罪論。原審以被告罪證明確，因而適用刑法第309條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，並審酌被告並無前科、素行良好、僅因一時衝動失慮犯案、且被告犯罪後未能與被害人等達成和解等一切情狀，判處被告拘役20日，併諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖謂：原審量刑過重云云，然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，本件被告雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量定刑期業已審酌被告諸般犯罪情狀，並無失出，是被告指稱原審量刑不當，請求改判云云，為無理由，應予駁回。
參、原判決撤銷改判部分：
一、訊據被告固坦承於案發當時曾與乙○○發生拉扯，亦有以手打到乙○○之頭部，並有當場陳述「以後在路上看到妳，就要讓妳死」等語，惟矢口否認有何傷害及恐嚇犯行。辯稱：那是因為乙○○過來抱住伊、伊不小心打到他；伊說那些話是針對當時站在路旁的婦人，並不是針對丁○○云云。經查：
㈠被告與乙○○、丁○○等人於前揭時、地，因細故發生口
角，被告欲動手毆打丁○○，然旋遭乙○○上前抱住被告而加以阻止，被告為求掙脫，遂以拳頭毆打乙○○之頭部等情，業據證人乙○○、丁○○到庭結證綦詳，並有國軍岡山醫院疾病診斷證明書1紙在卷可稽，復據被告於本院審理中坦認不諱，足徵被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。
㈡被告雖以伊並非故意傷害乙○○云云置辯。惟觀乎被告初
於警詢中供稱：伊要衝過去打丁○○，但她男朋友（即乙○○）來擋，所以伊才打她男朋友等語不諱，此據本院當庭勘驗被告之警詢筆錄內容無誤，有卷附勘驗筆錄暨譯文各1件可證；嗣於偵查及本院審理中始改稱：伊為了要掙脫乙○○、才不小心打到乙○○云云，是被告上開所述前後已有不一，容非無疑。再參以證人乙○○、丁○○均當庭結證稱被告遭乙○○抱住後，先以拳頭接續毆打乙○○頭部數下，旋因被告掙脫乙○○後欲另行毆打丁○○，乙○○見狀再上前抱住丁○○及以身體保護丁○○，被告再接續以拳頭毆打乙○○之頭部等情屬實，且渠等經本院諭知隔離訊問後，所述各情均大抵相符，足見本件被告確係基於傷害乙○○身體之犯意，接續以徒手方式毆打乙○○頭部之情無訛，從而被告前揭所辯云云，洵非可採。至證人丙○○雖證稱其有看到被告與乙○○發生拉扯，但不知道被告有沒有動手打乙○○、丁○○云云。本院參諸證人丙○○乃被告之女友，且本件糾紛實因丙○○與丁○○事前發生口角而起，是其所言不免或有偏頗被告之虞，自未足以採為被告有利之認定。
㈢次查，被告於員警到場處理後，另基於恐嚇之犯意，向丁
○○告稱：「以後在路上看到妳，就要讓妳死」一節，亦據證人丁○○到庭證稱：被告很激動跟我說，以後在路上看到我要讓我死，我就馬上問警察被告在恐嚇我，我是否可以提出告訴等語屬實，復經證人乙○○就被告確有向丁○○為此等陳述之情結證在卷。至證人乙○○雖另證述當時其和丁○○與某位婦人站在同一邊等語，然本院參諸被告乃因與乙○○、丁○○等人發生口角，先以言詞辱罵丁○○後、復因情緒失控而動手毆打乙○○，足見被告所為各項舉止均係針對乙○○及丁○○二人，衡情當無可能更行遷怒與前開糾紛不生任何關連之第三人。此外，證人即到場處理之員警 陳佰豐 雖當庭證述並未聽到有人出言恐嚇，然此或係肇因於現場情況混亂而未及注意之故，然佐以其亦證稱丁○○曾當場向其詢問是可以提出恐嚇告訴等語，是倘被告苟無出言恐嚇之舉，證人丁○○當無可能憑空以此一問題相詢於證人陳佰豐，是此部分亦足徵證人丁○○前揭所言非虛。職是，被告以前開言語恐嚇證人丁○○之事實至為明確，被告上開所辯核屬臨訟卸責之詞，亦無足採。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告前揭所涉傷害及恐嚇犯行至堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪、及同法第305條之恐嚇危害安全罪。被告先後徒手毆擊乙○○之多次傷害行為，乃係基於同一傷害犯意及機會所為之接續行為，為接續犯。又被告所犯傷害罪與恐嚇危害安全二罪，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，公訴意旨另認被告涉有以拳頭毆打丁○○成傷、並向乙○○告稱：「我已經找人來了，等一下就要讓你女朋友死」等語，致丁○○心生畏懼而危害於安全等犯罪事實，且核與被告前揭傷害及恐嚇等犯行各有連續犯及接續犯之裁判上與實質上一罪關係，惟因被告此部分犯行尚屬不能證明，自應不另為無罪之諭知（詳後述），原判決就此部分誤為被告有罪之認定，尚有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯行，非無理由，是以原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪目的、動機及手段，復參以被告徒因口角細故即率爾分別動手毆打被害人乙○○、及出言恐嚇被害人丁○○，罔顧社會法律秩序，惡性非輕，至被害人乙○○所受傷勢雖屬輕微，惟被告犯罪後猶矢口否認犯行、態度非佳、難見悔意，且迄今猶未與被害人等達成民事和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且與被告前開上訴駁回部分即公然侮辱罪所處拘役20日，如易科罰金，以300元折算1日部分，同時定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、不另為無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告復基於傷害之犯意，以拳頭毆打丁○
○之頭部數下，致丁○○受有頭部外傷之傷害；另基於恐嚇危害安全之犯意，向乙○○告稱：「我已經找人來了，等一下就要讓你女朋友死」，致丁○○心生畏懼而危害於安全。因認被告此部分亦涉犯刑法第277條第1項傷害罪、及同法第305條恐嚇危害安全罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實
。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯前開傷害、恐嚇罪嫌，無非係以證人乙
○○、丁○○前於警詢及偵查中所為之陳述、及丁○○所提出阮綜合醫院診斷證明書1紙等為其論據。然訊之被告則矢口否認有前揭犯行。經查：證人乙○○、丁○○先後於警詢及偵查中所述各節要屬被告以外之人審判外之陳述，依法不具證據能力，不得作為本件認定事實之證據一節，業如前述。再觀乎證人丁○○所提出之阮綜合醫院診斷證明書中「病名」乃記載「頭部外傷」，惟參以證人丁○○於本院審理中結證稱：其當天去醫院驗傷，向醫生表示頭暈、想吐，但醫生說沒有明顯外傷、沒有辦法開立驗傷單，所以回家休息後，隔天再去阮綜合醫院驗傷；而其頭按下去會痛、但頭部並無外傷敷藥，且診斷證明書是醫生所寫，其並不清楚等語，顯見證人丁○○是否果因遭受被告以拳頭毆打而成傷一節，容非無疑，且上開診斷證明書所記載之內容亦與事實有悖，自不得作為認定被告毆打丁○○不利之證據。次按，刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。若僅在外揚言加害，並未對於被害人為惡害之通知，尚難構成本罪，最高法院52年台上字第751號著有判例。本件固據證人乙○○證述被告曾對其告稱：「我已經找人來了，等一下就要讓你女朋友死」等語屬實，然被告既未直接以此等言語通知丁○○，而乙○○亦未將之轉告予丁○○知悉，且丁○○於本院審理中亦從未表示曾聽過被告告知前開恐嚇言詞，依理自無使丁○○因此而心生恐懼之可能，揆諸前揭判例意旨，被告所為尚難謂與刑法第
305條恐嚇罪之構成要件相符。此外，復查無其他積極證據足證被告前開所為果涉有傷害及恐嚇犯行，是被告此部分犯罪要屬不能證明。惟因公訴人認被告此部分核與前開傷害及恐嚇罪之犯罪事實各具有連續犯及接續犯之裁判上與實質上一罪關係，遂不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第277條第1項、第305條、第309條、第55條、第41條第
1項前段、第51條第6款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
中華民國95年1月25日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳振嘉法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年1月27日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第277條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。中華民國刑法第309條(公然侮辱罪)公然侮辱人者，處拘役或300元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。