裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第1609號刑事判決
裁判日期：民國95年01月25日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第1609號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（原名蔡素珠）選任辯護人葉美利律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第13830號），本院高雄簡易庭認不得以簡易判決處刑（94年度簡字第4573號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主文戊○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、戊○○明知甲○○（業經丁○○於偵查中撤回告訴，另由檢察官為不起訴處分）係丁○○之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之概括犯意，自民國91年8至10月間某日起，至93年5月間某日止，在高雄市○○區○○街○○○號陽明汽車旅館等地，以每星期1次之頻率，連續與甲○○發生性行為多次。嗣於93年11月10日，丁○○在臺北市○○區○○街○○○號2樓住處，接獲戊○○書寫之信函，始知上情。
二、案經丁○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據之認定：
（一）被告戊○○於本院審理時，矢口否認有何妨害婚姻犯行，辯稱：其係因屢遭甲○○騷擾，遂聽信友人己○○所言，虛擬其與甲○○相姦情節，希告訴人丁○○撥空關心甲○○云云。
（二）證據能力部分：
1、被告書寫與告訴人之信函：
①、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告戊○○親筆書寫之信函1封，核其性質，屬被告於審判外之書面陳述，並非傳聞證據，無刑事訴訟法傳聞法則之適用。
②、告訴人於偵查中所提出之該份信函，係被告所書寫，為被
告所不爭執。該信函既係被告郵寄予告訴人，即非告訴人違法取得，其具有證據能力自明。
2、證人甲○○於警詢、偵訊所為陳述：
（1）證人甲○○於警詢時所為證述：證人甲○○於警詢時所為之供述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，前述證述原則上不具證據能力；惟證人甲○○於本院94年12月21日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下，在本院公判庭為證述，且其在本院審理中供述之內容與其於警詢時所為證述內容相同，在本案訴訟上，本院當認其在本院審判中所為前開供述，在理論上屬於「較好的證據」，而認為其前開在本院審理時所為之供述有證據能力。
（2）證人甲○○於偵訊中所為證述：
①、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，查證人甲○○於偵訊中所為證述，已經檢察官命其以具結擔保其證言真實性後，以證人身分供述，並於隔離訊問後令被告就證人甲○○證言表示意見，賦予被告對質詰問之機會，是證人甲○○於偵訊中所為證述，自具可性信之擔保，應認有證據能力。
②、檢察官在94年6月27日訊問證人甲○○時，先踐行刑事
訴訟法第95條之告知義務，隨即訊問證人甲○○與被告間有無親戚或雇佣關係，並諭知具結之義務、偽證之處罰及命具結後，始開始訊問相關案情等事項，有卷附94年6月27日訊問筆錄及結文各1份附卷可佐，是證人甲○○於該次檢察官訊問程序中自始即係以證人之地位接受調查，尚非被告之地位，雖檢察官漏未告知其有刑事訴訟法第181條之情形得拒絕證言，然檢察官於偵查中，對證人甲○○以證人地位加以訊問，若未踐行應告知其有刑事訴訟法第181條之情形得拒絕證言之法律效果，依刑事訴訟法第158條之4：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，俾因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜斟酌：（一）違背法定程序之情節；（二）違背法定程序時之主觀意圖；（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（四）犯罪所生之危險或實害；（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要（刑事訴訟法第158條之4，92年修正立法理由，最高法院92年臺非字第177號意旨參照），非謂公務員因違背法定程序取得之證據，即一律認其無證據能力。而本案檢察官於前揭期日訊問證人甲○○時，雖漏未告知其有刑事訴訟法第181條之情形得拒絕證言，惟證人甲○○於當日偵訊時，檢察官已踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，對被告而言應已知悉緘默權及對己犯行知所防禦，而無自陷於自證己罪之危險中為是，況證人甲○○於該次偵訊所為陳述，盡與其於警詢及本院審理時所為陳述相符，益徵其上開偵查筆錄之陳述係出於其自由意志，是本案檢察官縱未依刑事訴訟法第181條之規定而未告知證人甲○○得拒絕證言之權利，然斟酌本案並無嚴重侵害證人甲○○之權益等情形，應認被告於檢察官偵訊時所為之陳述筆錄，有證據能力。
3、其他證據之證據能力：
①、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告及其辯護人於本院進行準備程序時，已表示對於證人丁○○於警詢及偵訊中所為陳述之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應視為被告已同意證人丁○○之警詢及偵訊筆錄具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌證人丁○○之警詢及偵訊筆錄並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是其等警詢及偵訊筆錄，均得採為證據。
②、至證人甲○○書寫予被告之信函2封、明細片2紙、被告
書寫予證人甲○○之信函1封、被告4月個人獎金明細表及臺灣高雄地方法院檢察署驗傷診斷書各1份，被告未於本案言詞辯論終結前就前開證據屬於審判外陳述乙節聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為被告同意將前開證據作為本案之證據，且本院審酌證人前開證據作成之情況，亦無不適當之情狀，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項之規定，上開證據自得作為本案之證據。
（三）茲就上開具有證據能力之證據，認定事實如下：
1、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項固有明文。惟認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。尤以在通姦、相姦者，其犯罪性質原本即屬私密性高之犯罪，取得直接證據不易，故法院本於調查所得之間接證據，依據一般生活經驗法則與事理原則之推理作用，而為認定犯罪事實之基，自難謂為不合。
2、上揭犯罪事實，業據證人甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理時證述：伊自91年8至10月間某日起至93年5月間某日止，在高雄市三民區陽明汽車旅館與被告發生性行為，大約1個星期1次等語綦詳（見94年5月20日警詢筆錄、同年6月27日偵訊筆錄及本院同年12月21日審理筆錄），核與告訴人丁○○於警詢、偵訊及本院審理時指陳：伊看到被告書寫的信件後，追問甲○○，甲○○始坦承與被告發生性關係等情相符（見94年5月20日警詢筆錄、同年6月27日偵訊筆錄及本院同年12月21日審理筆錄），並有卷附被告書寫予告訴人之信函1份、證人甲○○書寫予被告之信函及明細片各2份在卷足參。細譯被告書寫予告訴人之信函，其中：「載到汽車旅館」、「每月要給我2萬元」、「92年4月份我懷孕了」、「除非我買房子他付頭款」等語，皆與證人甲○○於本院審理時結證稱：伊與被告發生性關係之地點大都在陽明汽車旅館，當初有講好伊每個月給被告2萬元，被告有跟伊說他懷孕的事等語（見本院
94年12月21日審判筆錄），及證人甲○○於偵訊時證稱：那時候講好1個月2萬，被告買房子伊都是用信用卡付賬。付了將近1百萬等語（見94年6月27日偵訊筆錄）相符，考諸前開信函所述情節，倘為被告所虛擬，何以所述皆與證人甲○○所陳2人交往情節相符。參諸證人甲○○於本院審理時結證稱：被告腋下有開過刀，有1個疤痕、大腿外側（約在鼠蹊部對應位置）有1塊小時候受傷的痕跡，約1塊錢銅幣之大小，腹部有輕微之妊娠紋等私密身體特徵（見本院94年12月21日審判筆錄），核與本院命鑑定證人 張禎容 於94年12月21日檢查被告身體結果認：左腋下前側線狀疤痕1.2×0.3公分、右腋下前側線狀疤痕1.5×0.3公分、左大腿2處圓形疤痕1.5×1公分、1.8×
1.5公分、腹部可見妊娠紋，非特別明顯，也非難以辨識等結果大致相符，此有臺灣高雄地方法院檢察署驗傷診斷書1份在卷足參，而證人甲○○所述被告大腿外側有1約1塊錢銅幣大小痕跡等情，業據證人甲○○於本院審理時直接比畫該痕跡約在被告鼠蹊部對應位置等情明確，揆情該部位屬個人身體私密位置，倘未裸露相向，諒未見於此，被告盡以其身著短褲自可見聞該痕跡置辯，顯係昧於事實，洵無可採。
3、被告雖以證人甲○○對之屢加騷擾，遂聽信友人己○○建
議，虛擬其與證人甲○○通姦事實，期告訴人能南下陪伴證人甲○○云云置辯，惟查：
（1）證人己○○於本院審理時，堅稱係建議被告將事情之經過一五一十寫給證人甲○○之家人知悉（見本院94年12月21日審判筆錄），其於同日本院審判時，雖就是否建議被告將事情寫重一點乙節，證稱：在慈香庭未建議被告將證人甲○○騷擾情事寫重一點，惟不記得在電話中是否這樣講等語（見本院94年12月21日審判筆錄），惟倘證人己○○果係建議被告將事情寫重一點，亦應係建議被告在事實範圍內加強語氣，斷無蠱惑被告虛擬事實之意。況證人乙○○於本院審理時亦稱：證人己○○有建議要寫重一點（見同日審判筆錄），衡情證人己○○果於電話中建議被告將證人甲○○騷擾情事寫重一點，證人乙○○何以聽聞於此，是見其2人所為證言，相互矛盾，已非無疑。
（2）縱認證人己○○果建議被告將證人甲○○騷擾情事寫重一點，而被告書寫該紙信函目的係為脫離證人甲○○之騷擾，理應就證人甲○○騷擾情事大加渲染，以引發告訴人關注，進而嚴加管束證人甲○○所為，豈有置自己名節、聲譽不顧，虛構妨害家庭情事，引發告訴人不悅，進而掌握
2人通姦及相姦證據之理，是被告所辯聽信證人己○○所言，虛構相姦事實，顯係事後卸責之詞，洵無可採。
（3）另查，被告以證人甲○○誣陷其之目的係為索取金錢云云置辯，惟查被告於本院審理時，自稱其未積欠證人甲○○金錢（見本院95年1月11日），衡情被告既未積欠證人甲○○金錢，證人甲○○何有因金錢誣陷被告之動機。再者，辯護人於本院審理時以證人甲○○幫被告介紹很多客戶，使被告獲得許多業績，證人甲○○因此認為伊付出很多，所以一直希望拿一些錢回去云云置辯（見同日審判筆錄），惟據被告所提出4月份個人獎金明細表顯示，被告當月就證人甲○○之個人業績僅3630，代表證人甲○○當月僅購買新臺幣（下同）5、6千元產品等情，已據被告於本院審理時供述明確（見同上審判筆錄），核與證人甲○○於本院審理時，結證稱：有向被告買產品，但是很少，都是去被告公司直接拿等情（見本院94年12月21日審判筆錄）相符，復未見被告提出有何客戶係由證人甲○○引介，是足堪認定被告於偵查中所言證人甲○○每月皆會向其購買2萬多元產品云云（94年6月27日偵訊筆錄）委無足採，亦無法遽認證人甲○○有據此刑事訴追向被告追回購買產品金額之動機，是被告所謂，證人甲○○係為向其追索金錢，遂為不利被告之證述，顯係虛語。另被告據證人甲○○寄發予其之明細片2紙，指稱證人甲○○對其存有敵意，證言恐有偏頗云云置辯，惟就證人甲○○寄予被告之信函及明細片各2紙始末連續觀察，可見證人甲○○對被告戀情依依，倘非被告避不見面，實不忍對被告採取行動，無奈被告對之恩斷義絕，始催討所積欠金錢，此有該信函及明信片各2份在卷足憑，被告斷章取義，僅憑該2紙明細片所述，謂證人甲○○對其充滿敵意，並藉此誣陷被告，洵無可採。抑有進者，被告以證人甲○○不滿其未應伊邀約，遂藉詞誣陷，並報復其書寫信函寄發告訴人，破壞伊與告訴人家庭，遂憤而為不利被告之證詞云云為辯，惟證人甲○○倘與被告無有不倫之戀，盡可於告訴人面前堅詞否認通姦犯行，猶可協同被告對質，方法不盡其一，何必甘冒刑事訴追之險，直指2人姦情鑿鑿，反而順應被告所言，承認通姦行為，引發告訴人不悅，進而親手摧毀自己家庭美滿之理。再者，證人甲○○倘不滿被告未應伊邀約，報復方法眾多，何必甘冒家庭失和及刑事訴追之險，置自己於不利，是被告所辯，證人甲○○為此構陷被告，亦屬虛語。末按證人甲○○於偵訊時，係以被告之身分接受偵訊，並經檢察官以證人身分命其具結後所為證述，凡此證言皆與其所涉通姦犯行息息相關，更有偽證罪責相繩，甲○○實無自招通姦罪責，並干冒刑法偽證罪之刑責，而惡意構陷被告於罪之必要，是被告所辯，證人甲○○係為誣陷被告始為不利被告之陳述，委無足採。
（4）辯護人雖以證人甲○○無法完整陳述被告身體特徵置辯，惟查，證人甲○○於本院審理時，已就被告私密身體特徵加以描述，經核亦與鑑定證人檢查被告身體結果相符，已如前述。證人甲○○雖無法具體完整陳述被告細部身體特徵，或所述有些許誤差，惟衡諸常情，身體特徵之觀察記憶，涉及個人觀察能力，亦與個人記憶力息息相關，常見一般人亦無法細數自己身體之痣、斑及疤痕位置，多年夫妻亦有無法熟悉配偶身體特徵者，況證人甲○○與被告雖苟合2年餘，然其等係婚外情，愛戀交加下，豈可強求證人甲○○刻意觀察紀錄被告細部痣、斑及疤痕位置，是被告以此辯稱未有相姦犯行，亦殊不足採。
3、綜上所述，被告所辯，應不足採，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑之法律適用：核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告先後多次相姦行為，時間緊接，所犯之罪名及基本犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告任意介入他人婚姻，破壞告訴人家庭和諧，對告訴人造成之傷害至深犯後矯飾犯行，毫無悔意，迄今尚未就妨害婚姻所為向告訴人致歉，本不宜寬貸，惟念及被告並無刑事犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第56條、第239條後段、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年1月25日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官王啟明法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林志衡中華民國95年1月25日附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。