裁判字號：臺灣花蓮地方法院95年訴字第264號刑事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：違反保險法等
臺灣花蓮地方法院刑事判決95年度訴字第264號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○戊○○上列三人共同選任辯護人 曾泰源 律師被告庚○○女27歲
身分證統一住花蓮市○上列一人指定辯護人曾泰源律師上列被告因違反保險法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第907號、95年度偵字第2917號），本院判決如下：
主文甲○○共同違反非保險業經營類似保險業務之規定，處有期徒刑壹年肆月。減為有期徒刑捌月。緩刑肆年。
乙○○、戊○○共同違反非保險業經營類似保險業務之規定，各處有期徒刑壹年。各減為有期徒刑陸月。均緩刑參年。
庚○○無罪。
事實
一、甲○○係中華民國家庭關愛協會花蓮分會會長，戊○○係該分會副會長，乙○○（甲○○之同居人）擔任該分會會計人員及財務長，三人明知中華民國家庭關愛協會（下稱關愛協會）為非以營利為目的之社團法人，於民國91年4月25日，在花蓮市○○路○○號，將中華民國家庭關愛協會花蓮分會改稱中華民國家庭關愛協會仁愛分會（下稱仁愛分會），並與戊○○、乙○○共同基於從事經營類似保險業務及以參加人係主要基於介紹他人加入而取得佣金、獎金或其他經濟利益之多層次傳銷之犯意聯絡，未經政府主管之許可及核發營業執照，即假該分會名義，成立往生互助會，並廣招會員，以多層次傳銷之方式經營類似保險之業務，與參加人約定：會員入會應繳納入會費新台幣（下同）一千元，爾後每年需繳年費一千元，每月若有一位會員往生者，其他會員應繳納三百元之互助費，若有二位以上會員往生者，其他會員應繳納六百元之互助費，會員每月最高應繳納互助費之上限為六百元（91年10月間提高至九百元），如逾二期未繳納互助費者，即予除名，會員並應於入會時預繳入會費一千元、年費一千元及互助費六百元，合計二千六百元（後提高至二千九百元）；會員往生時，若加入仁愛分會未滿一個月者，其家屬可領取奠儀一千六百元（後改為加入仁愛分會未滿六個月者，其家屬可領取奠儀一千元）；其入會已滿一個月者，其家屬可領取往生互助金一萬元，滿二個月，可領往生互助金二萬元，以此類推，最高可領36萬元。又約定：每位會員介紹其他會員入會，每介紹一人可領取介紹金八百元（後降為七百元）。介紹人數達30名者，升為「助理」，助理就其所介紹之會員再行介紹入會之每一新會員，可抽取四百元（後降為三百元）。介紹人數達150名，或轄下助理已達5名者，升為「特別助理」，特別助理就其所介紹之會員再行介紹入會之每一新會員，可抽四百元。以此多層次傳銷之方式，共計招收1,200餘名會員加入該分會。嗣因該分會自91年8月起未再發放往生互助金，經會員發現而查悉。
二、案經仁愛分會會員壬○○、辛○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○○等人訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人壬○○、辛○○、丑○○、子○○、癸○○○等人於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告等及其辯護人等就前開審判外之言詞陳述，業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見，亦即同意做為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據亦屬適當，故依諸上開規定，上揭證人於警詢時之陳述，均具有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、戊○○於本院審理時，坦承不諱，核與告訴人壬○○、辛○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○○等人於警詢及偵查中之證述，證人丁○○、 邱昌福 、己○○於本院之證述相符，並有被告乙○○、庚○○於調查局所為之供述及所出具之花蓮分會部分支出明細表各一份、仁愛分會91年2月至5月未繳往生互助金而遭除名之名單一份、92年7月31日中華民國家庭關愛協會秘書長丁○○所出具之書函一份、花蓮調查站所整理之仁愛分會91年
2月至10月收支明細表、支付往生會員福利金名冊、未領得福利金名冊各一份、被告甲○○以其名義在中華郵政公司花蓮中山路郵局所開立之0000000號帳戶、以中華民國家庭關愛協會仁愛分會00000000號郵政劃撥儲金帳戶之開戶資料及收支明細表各一份、被告甲○○所提出之收支日記簿及（預繳）往生互助金資料、中華民國家庭關愛協會仁愛分會組織章程、組織系統、往生福利互助實施辦法、契約書格式、會員、助理、特別助理補助費給付辦法、仁愛分會「你想歸（規）劃完美的一生嗎」宣傳單各一份，花蓮縣政府府社行字第09501944550號函、財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局北區國稅花縣二字第0961000371號函、行政院金融監督管理委員會保險局保局三字第09602031400號函各一份在卷可稽，足認被告自白情節與事實相符，事證明確，上開被告2人犯行洵堪認定。
二、訊據被告乙○○固坦承在關愛協會仁愛分會擔任會計人員，與被告甲○○、戊○○於上揭時、地，共同以仁愛分會名義及上開方式、約定條件，招募會員及收取入會費、年費及互助金等情，惟矢口否認有何違反保險法或公平交易法之犯行，辯稱：伊開始是幫忙擔任會計，但只是晚上去幫忙整理被告甲○○的業務，之後請庚○○擔任會計後，就沒有再做了，但在晚上仍會去協助庚○○，後來擔任的職務是財務長，也是互助會的會員，雖有介紹會員約有五、六個，也有領取介紹費，但都是家人，參與之目的是幫助弱勢團體，不曉得這樣的業務係違法等語。辯護人則以：政府機關從來沒有規範類似保險的定義，學者間就其定義彼此間亦有不同意見，被告乙○○於仁愛分會所為乃互助會形式並非保險形式，更非類似保險，是以助人為出發點，欠缺違反保險法經營類似保險之認知，應無犯罪之故意，又其行為縱使成立犯罪，亦應依刑法第16條規定免除其刑；本件仁愛分會所發給之介紹費，介紹人尚需承擔對介紹者之關懷連繫之責及參與往生會員之往生葬儀及到場觀禮、慰問，為合理之勞務工作之對價，並非每會員間有層層獲得介紹費之情形，與多層次傳銷不同，應無違反公平交易法第23條之虞等語，為被告辯護。然查：
㈠據證人即行政院金融監督管理委員會保險局人員己○○於本
院審理時結證表示：根據召開學者研討會所討論出保險的四個特性，即對價關係、保險利益、危險、危險承擔等，伊認為本件應屬於類似保險行為等語。按保險法第167條禁止非保險業經營保險或類似保險業務之立法目的，乃鑑於保險係就危險予以分散及承擔的一種制度，其對於國家金融秩序具重大之影響力，實務上若出現有瑕疵的保單，常會造成危及全體保戶之投保利益的嚴重後果，因此以法律明文限制不具備相當資格及能力之人，不得擅自經營保險或類似保險之業務，以防範於未然。現今社會大眾已普遍接受及了解保險之概念，尤其對於上述保險所具備之危險承擔之特性，亦即「大數法則」之運用，應均有相當之認識，是以舉凡遇有向大眾收取一定之金額，而承諾於所約定之危險發生時，給付一定之金錢或經濟利益者，一般人均能且易於聯想此是否涉及保險性質，因此縱使未實際確定上述情形是否係屬保險，卻也能了解其應屬類似保險之情形。故本件被告甲○○、乙○○、戊○○等於仁愛分會以上開之方式，招募不特定之社會大眾成為會員，並收取入會費、年費及互助費，而承諾於會員往生時給付一萬元至36萬元之往生互助金，任何稍具社會經驗之人均能輕易思及此係屬類似保險之性質，是以被告乙○○辯稱不知為類似保險云云，顯屬事後卸責之詞，殊不足採。再者，保險法第167條係屬防範損害於未然之性質，防止不具備相當資格或能力之人因從事經營保險業務或類似保險業務，擾亂金融秩序，致生對社會大眾財產安全之危害，已如前述。是以被告甲○○、乙○○、戊○○等於仁愛分會從事經營上開類似保險業務之前，應可得認識其行為之不法性，而避免從事此類行為。況且花蓮地區尚非屬未開發或資訊不流通之地區，應無不可避免之因素，而不能得知法律，自無理由主張其不知法律而免除或減輕其刑事責任。上開被告三人縱使實際未認知其行為之違法，應係不為也，而非不能也，故被告乙○○及辯護人以前詞置辯，亦無可採。
㈡次按「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟
利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」公平交易法第23條定有明文。本件被告甲○○、乙○○、戊○○等於仁愛分會向社會大眾招募會員，而收取入會費、年費及互助費，並無提供任何商品或服務，卻依介紹會員之人數及下線規模，區分為「會員」、「助理」及「特別助理」等職級，每位會員介紹其他會員入會，每介紹一人可領取介紹金八百元、助理可抽取四百元、特別助理亦可抽取四百元，則新進會員於入會時預繳之入會費一千元、年費一千元及互助費六百元，合計二千六百元，就由直接介紹人及各層之上線合計抽取一千六百元，僅留一千元供會務運作，足見參加會員之收入來源，顯非源於商品或服務之對價，而係藉由會員組織不斷擴充，而由舊會員層層朋分新進加入會員給付之參加費用，是以，參加會員所得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品或服務之合理市價，其營運狀況明顯有商品虛化情形，殆無疑義。仁愛分會倚賴介紹新會員加入為主要收入來源，勢必藉由組織之不斷發展始能維持經營，且組織愈底層之會員人數愈多，如此組織發展終將因加入之人數漸多無以為繼，最後無法支應往生會員之往生互助金，而致組織崩盤。又從上述介紹新進會員可得之經濟利益占新進會員所繳納入會費用61.5%來看，該仁愛分會以此「按人頭抽取獎金」之方式來鼓勵已參加之會員大量招募新進會員，很顯然係以獲取經濟利益為其主要誘因，與一般慈善團體係出於無償之自願捐獻有所不同，故被告乙○○辯稱其所為係以助人為出發點云云，實難採信。是以，被告甲○○擔任會長、乙○○擔任財務長、戊○○擔任副會長所共同從事仁愛分會之經營，非但構成前揭公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，且已違反公平交易法第23條之規範，應可認定。
㈢公平交易法第35條第2項規定以違反同法第23條規定之「行
為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加會員具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故本法所定之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之「主體負責人」或「登記負責人」，為防範變質多層次傳銷行為之坐大，對於不法傳銷事業之「主要參加人」均認與傳銷事業之負責人具違反公平交易法第23條規定之共犯關係。又為恐受罰之對象波及盲從之參加會員，故受限縮處罰之對象之「主要參加人」，其判斷標準係以：於多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若係擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之「高聘參加人」，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔時，自應認該當於本法所謂「行為人」之構成要件。（此有行政院公平交易委員會94年5月16日公參字第0940003829號函旨可資參考）。被告甲○○、乙○○、戊○○3人，俱為上開仁愛分會之主要經營者，依其所任職務之性質，皆參與合意決定重大之營運事項，且被告乙○○等亦有參與介紹會員及領取介紹報酬之行為，業據渠等自白在卷，足認上述被告3人均應屬上揭規定所稱之「行為人」。
㈣綜上所述，被告乙○○所辯各節，俱不足為採，其與被告甲
○○、戊○○所為共同違反保險法及公平交易法之犯行，事證明確，堪予認定，均應依法論科。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
茲比較如下：
㈠保險法第167條條文於93年2月4日由總統以華總一義字第093
00016541號令修正公布，並自93年2月6日施行，其修正前之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，應以修正前之規定較有利於行為人。
㈡被告等所犯違反保險法第167條、公平交易法第23條、第35
條第2項，均有罰金之規定。修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元一元即新臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結果，自以被告等行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈢至於刑法第28條有關共同正犯之規定僅用語上之修正，無庸新舊法比較。
㈣修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他
罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，於被告等行為後刪除。被告等於本案所為違反保險法第167條、違反公平交易法第23條、第35條第2項之二罪間有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條規定，應從一重之罪處斷，而刑法修正後被告等所為並無牽連犯之適用，均應分論併罰，是修正前之規定對被告等較為有利。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告等，應整體適用行為時即修正前之刑法相關規定。
四、核被告甲○○、乙○○、戊○○均係違反93年2月4日修正前之保險法第167條所規定之非保險業經營類似保險業務罪、違反公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，並均為違法多層次傳銷事業之行為人，應依同法第35條第2項規定論處。被告3人就上開犯行，皆有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。另按學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間之緊密關聯之特性。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。保險法第167條及公平交易法第23條之犯罪行為，乃行為人基於經營之目的，反覆向多數人招攬保險或類似保險之業務、招募加入成為多層次傳銷之會員，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次招攬保險或類似保險之業務或招募多層次傳銷之會員即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應均僅成立集合犯一罪。又被告3人以違法之多層傳銷方式招募會員以不法從事類似保險業務之經營，二罪間有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條規定，應從一重之違反保險法第167條之非保險業經營類似保險業務罪處斷。
五、爰審酌被告甲○○、乙○○、戊○○素行尚佳，其犯罪之動機、目的及手段固屬不法，且結果造成眾多參加之會員受有損害，惟衡量渠等於資金週轉不靈前，確曾發給往生會員互助金，有發放清冊在卷可稽，被告3人亦有將部分會員之入會費收入從事於社會弱勢團體之救助，尚非全部中飽私囊，及被告甲○○、戊○○於本院審理時均坦承犯行，被告乙○○雖未能以言詞認罪，但至辯論時則掩面哭泣、並未再飾詞狡辯，均足認已有悔意、犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。被告3人上開犯罪之時間均於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，均應減其宣告刑2分之1，如主文所示。
六、又被告等行為後刑法第74條第1款緩刑之規定，業已將原第74條第1款修正為第74條第1項第1款，同時增列第2項至第5項；且將「未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」，修正為「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，雖增列「故意」二字，但本案被告均有上開修正前後緩刑規定之適用，故不生有利與否之問題，依上開刑法第2條第1項規定，比較新舊法適用之結果，應適用修正後刑法第74條第1項第
1款之規定。經查被告甲○○、乙○○、戊○○均前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院審酌被告等之犯行，係因襲前關愛協會忠孝分會之模式，惟未能事先向主管機關或法律專業人士查詢相關法律規定，對法律之認知錯誤固有過失，不得主張阻卻違法，然渠等一時失慮誤觸刑典，犯後已坦承不是或有足認俯首認罪之客觀舉止，顯已知錯悔悟，諒經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，乃認本院所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定分別併諭知緩刑如主文所示。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告庚○○擔任上開仁愛分會之會計人員，與被告甲○○、乙○○、戊○○等基於共犯之犯意聯絡，及行為分擔，而從事如上揭事實所載之犯行，因認亦涉嫌共同違反非保險業經營類似保險業務及公平交易法第35條第2項之規定云云。
二、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號亦著有判例可為參照。
三、經查：被告庚○○固擔任上開仁愛分會之會計人員，惟未加入該會成為會員，對於該會所從事之業務內容並不是很清楚，有被告甲○○、乙○○及戊○○之供述可憑。又依其職務乃屬一般庶務性質，難認有參與該會經營決定之情事，復既未加入成為會員，亦無證據足認其有實際從事招攬類似保險業務或招募會員加入多層次傳銷組織之行為，因而尚無積極證據得證明其與被告甲○○、乙○○及戊○○間確有公訴人所指之犯意聯絡或行為分擔之事實，被告庚○○之犯行即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前保險法第167條，公平交易法第23條、第35條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第55條、修正後刑法第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法官林碧玲
法官林恒祺法官沈培錚上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年11月28日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
民國93年2月4日修正前保險法第167條：
非保險業經營保險或類似保險業務者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。
公平交易法第23條：
多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
公平交易法第35條第2項：
違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。