裁判字號：最高法院92年台上字第4902號刑事判決
裁判日期：民國92年09月10日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四九０二號
上訴人甲○○選任辯護人 宋永祥 律師
陳芝荃 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年六月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第九五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二００三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係台中市政府北區區公所 賴村 里里幹事（已於九十一年七月間退休），負責該里里民服務事項，為依據法令從事公務之人員。該里里民 吳阿哖 向 蔡賴愛承 租位於台中市○村里○○路○○○巷○○弄○號住處，於民國九十年十月九日下午四時十分許發生火災。上訴人會同管區警員 何宗文 前往查報，並製作台中市北區賴村里災害勘查報告表。得知吳阿哖之夫 周樹奮 不幸喪生火窟，乃告知吳阿哖可以請領急難救助金。俟吳阿哖於同年十月底某日，提出印章及火災證明申請書、台中市消防局火災證明書、台灣台中地方法院檢察署相驗屍體證明書、戶籍謄本等資料後，上訴人即代吳阿哖辦理急難救助申請事宜。連同其填寫之台中市北區天然災害（火災）損失調查處理報告表，呈報台中市北區區公所社建課承辦員 李木火 ，轉呈台中市政府社會局核定急難救助金。嗣台中市政府社會局核定急難救助金為新台幣（下同）二十二萬元。由該區公所依法簽發付款人為台灣銀行，受款人為吳阿哖，金額二十二萬元，票號ＭＢ0000000號之公庫支票一紙，於同年十二月十九日通知上訴人轉知吳阿哖領取。上訴人於翌日上午八時三十分許，吳阿哖依約前往台中市北區區公所領取健保卡時，告以急難救助金業已核撥，向吳阿哖索取身分證及印章，陪同吳阿哖至該區公所三樓向 江秀鳳 領取該公庫支票。詎上訴人自江秀鳳處取得該急難救助金之公庫支票，明知該急難救助金係其職務上所持有之吳阿哖私有財物，竟意圖為自己不法之所有，萌生侵占其中十七萬元之犯意，於吳阿哖詢問急難救助金數額時，僅告知將於下週一領取現金交付，將身分證及印章返還吳阿哖。上訴人另於該日上午十一時許，以電話聯絡吳阿哖，佯稱要核對資料，要求吳阿哖於同日下午一時三十分許交付身分證。上訴人取得吳阿哖之身分證後，即於同日晚上，在台中市○區○○○○街二九之二號住處，未經吳阿哖同意，擅將吳阿哖交付之身分證連同該公庫支票及其前因辦理急難救助向吳阿哖取得之印章，交予不知情之其妻 宋螢美 ，託請宋螢美至台新國際商業銀行北台中分行開戶並存入該公庫支票。宋螢美遂於同年十二月二十一日上午九時許，至台新國際商業銀行北台中分行辦理開戶手續。因開戶資料往來印鑑暨資料卡、存款業務申請書、存款業務總約定書須本人親自簽名，宋螢美乃於同日上午十時許，將前述開戶資料攜至台中市北區區公所，交予值班之上訴人，要其交給吳阿哖簽名。惟上訴人並未將之交給吳阿哖，即擅自在該區公所內，偽簽吳阿哖之署名，並盜蓋吳阿哖之印章在前述開戶資料上，而偽造該往來印鑑暨資料卡、存款業務申請書及存款業務總約定書。約二、三十分鐘後將偽造之上述開戶資料交給宋螢美，由宋螢美持至台新國際商業銀行北台中分行，向行員 吳佳諭 申請辦理取得帳號０二七｜一０｜一一八二五九｜一｜００號帳戶，且在該國庫支票背面蓋用吳阿哖之印章，將該國庫支票存入。並於同日十一時許，將該帳戶存摺及吳阿哖之印章、身分證拿到台中市北區區公所交還上訴人。該日吳阿哖亦因心生疑惑，至台中市北區區公所取回其身分證。迨同年十二月二十五日，上訴人再基於概括之犯意，前往台新國際商業銀行北台中分行，盜蓋吳阿哖之印章在取款憑條上，偽造金額二十二萬元之取款憑條，向台新國際商業銀行北台中分行領取該國庫支票兌現之存款二十二萬元，均足以生損害於吳阿哖。上訴人領得該二十二萬元後，僅於同日下午一時三十分許，在台中市北區元保宮（老人休閒中心）前，將裝有現金五萬元之信封交付吳阿哖及其女 周伯芬 ，並告以「這是全部救濟金五萬元，我都以信封裝好，沒有拆封動用」等語，將其餘十七萬元侵占入己。周伯芬詢以只有五萬元嗎？上訴人仍告以只有五萬元。周伯芬再告以上午已至區公所問過是二十二萬元，上訴人即稱有事先走，並以吳阿哖承租房屋發生火災未與房東談妥等詞搪塞。吳阿哖不得已將上情告知台中市北區賴村里里長 賴裕雄 及區公所民政課長 蔡威舜 。上訴人始於翌日，在台中市北區賴村里里辦公室，將其餘十七萬元及存摺、印章交還吳阿哖等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯關係，從一重改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠按貪污治罪條例第六條第三款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有財物罪，除所竊取或侵占者，係公務員基於職務上持有之非公用私有財物外，尚須該財物已入於公務機關之實力支配下始可，如該財物尚未入於公務機關之實力支配下，即非該條款所謂之「非公用私有財物」。依原判決認定之事實，台中市政府北區區公所依法簽發付款人為台灣銀行，受款人為吳阿哖，金額二十二萬元之公庫支票一紙，通知上訴人轉知吳阿哖領取。上訴人乃於九十年十二月二十日上午八時三十分許，吳阿哖依約前往台中市北區區公所領取健保卡時，告以急難救助金業已核撥，向吳阿哖索取身分證及印章，陪同吳阿哖至該區公所三樓向江秀鳳領取該公庫支票。詎上訴人自江秀鳳處取得該急難救助金之公庫支票，竟意圖為自己不法之所有，萌生侵占其中十七萬元之犯意，而以行使偽造文書之方法侵占十七萬元得逞。則上訴人持有該公庫支票，似係陪同吳阿哖前往領取支票而持有，而上訴人陪同吳阿哖領取之行為，是否為其職務上之行為，或僅是出於好意之私人行為？而證人即台中市北區區公所社建課承辦人李木火於調查站詢問時證稱：「各里所轄之區域發生火災，里幹事有職責赴火災場作勘查，且製作『火災勘查表』呈報各區公所，二十四小時內由社建課傳真呈報台中市政府社會局，一旦火災災情符合慰助之條件｜例如有人死亡狀況，則里幹事即主動聯絡受災之人員（有人死亡，則聯絡家屬申辦火災之慰助，至各區區公所），區公所社建課承辦人員將申請火災慰助金相關資料轉呈市政府社會局，俟社會局核定金額後，以公文或傳真通知社建課承辦人，社建課之承辦人即須製作慰助金請領名冊及領據，再由承辦人通知所轄里幹事，由里幹事請申請人至區公所（或送至申請人家）用印蓋章，社建課承辦人再將慰助金請領名冊及領據送至市政府社會局，台中市政府即將核定慰助之款項撥入區公所公庫，各區公所出納即通知社建課承辦人再次製作領據（各區公所存底用），呈予課長、秘書、區長核可後，由區公所出納開立區公所公庫支票，由出納通知申請人至區公所領取慰助金。……」（見九十一年度他字第七二四號卷第八十二頁）；李木火另於檢察官偵查時提出請領急難救助金之流程為「市府支票｜收發｜出納｜入本所代辦專戶｜做收入憑證｜會業務承辦人員｜承辦人員將案件交會計室開立支出傳票｜交出納開立支票｜通知受款人領支票」（見偵查卷第八十四頁）。前揭證據資料如果屬實，吳阿哖之慰助金支票，係由區公所直接通知申請人領取，並未交由區公所之里幹事保管轉交，能否認上訴人係基於職務上而持有吳阿哖之慰助金支票，仍有研酌之餘地。實情是否如此？原判決並未詳加調查審認，遽行判決，自嫌速斷，難昭折服。㈡原判決於主文諭知「台新國際商業銀行北台中分行帳號０二七｜一０｜一一八二五九｜一｜００號戶名吳阿哖之往來印鑑暨資料卡、存款業務申請書、存款業務總約定書上，偽造之『吳阿哖』署名各壹枚均沒收。」。但依據卷內所附之「存款業務總約定書」之記載（見偵查卷第九十一頁），上訴人偽造「吳阿哖」署押有二枚。原判決主文之記載與卷內證據資料不符，亦有未合。㈢按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取證人賴裕雄之證言為論處上訴人罪刑之證據。但依據原審審判筆錄之記載，前揭證據並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人以辯解之機會，遽採為論罪之證據，自屬違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月十八日
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