裁判字號：最高法院88年台上字第2140號刑事判決
裁判日期：民國88年04月28日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二一四○號
上訴人甲○○選任辯護人 林國明 律師右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年一月十九日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第三七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係被害人 黃正雄 妻弟，於民國八十六年四月十六日，前往台南縣處理事務後，於同日晚間十時許，偕同黃正雄至台南縣關廟鄉埤頭村五娘意（原名 女兒紅 ）小吃店飲酒，酒後於八十六年四月十六日二十三時三十分許離開，由上訴人駕車載送黃正雄返家，途經台南縣新化鎮○○○鄉○○段即關廟鄉保東國小斜對面時，因細故發生爭執，上訴人乃怒而將車停靠路邊，將黃正雄拉出車外，並基於殺人之故意，毆打黃正雄，且於黃正雄反抗時，將黃正雄推抵附近鐵柱，復以手臂格壓、手指掐壓黃正雄頸部，直至黃正雄雙手無力垂下，始行罷手，致黃正雄窒息死亡。上訴人再將黃正雄屍體抬上車上，載往台南縣○○鄉○○村○○路底棄置路旁草欉內。嗣於八十六年四月十七日清晨，黃正雄屍體為民眾發現報警循線查獲等情，因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。而加重結果犯則以行為人能預見其結果之發生為要件。所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍。其間區別在於，行為人對於結果之發生於行為當時在主觀上有無預見，如無預見即為加重結果犯，如有預見且有意使其發生，則為直接故意，如發生並不違背其本意，則為間接故意。㈡、本件檢察官起訴書記載：上訴人發現黃正雄昏迷倒地，曾有將黃正雄抱上車欲載往台南縣關廟鄉恆生醫院救治之舉，並以上訴人基於殺人之不確定故意而提起公訴。原判決則以鑑驗結果，被害人左額部有三×○‧一公分挫傷，頦、頸部兩側有拇指大、食指大、掐壓出血傷，頸部有呈形格壓傷、喉管、氣管、頸部組織重壓出血、肺亦呈高度鬱溢血、高度氣腫狀等情形，並以無證據證明上訴人係與其姊共謀蓄意，及如其所辯為阻止被害人吸用安非他命，又無法查出何故所起，乃認定上訴人係於載被害人返家途中行經案發地點，因不明之細故爭執，怒而停車，臨時起意扼殺被害人（原判決理由第二、四點），即認定上訴人係為直接故意殺人；然依上訴人於警訊中係供，自小吃店出來，由其開車，車行四、五百公尺，被害人要吸用安非他命，其乃將車停於路邊（警訊卷第七頁背面），即案發地點距小吃店僅四、五百公尺，而檢察官之勘驗筆錄記載第二現場即行凶現場，地址係台南縣關廟鄉埤頭村十三號，且有商店（相驗卷第三十三頁背面），小吃店之地址，依證人 陳麗美 筆錄係同村三十三之十三號（警訊卷第十七頁），二者地址相近，且同屬單號，則上訴人上開所供似非無稽，究上訴人所供二處距離是否屬實，車行須多久﹖原審非不得查明。又依卷內資料，上訴人於案發當晚先由被害人帶同至原名女兒紅小吃店飲酒，陪酒之陳麗美、 李美惠 供證於飲酒間二人均正常喝酒、唱歌，並無異常，亦未發生任何衝突，離去時未酒醉感覺正常（警訊卷第十八頁、第二十三頁背面），至約二十三時三十分許至凌晨零時許前後離開（關於離去時間，上訴人、上開證人、店內會計所供略有出入，原判決認定係二十三時三十分許），如果無訛，上訴人與被害人飲酒間無任何爭執，相偕離去，車行四、五百公尺即發生本案，則於如此短暫之時間內二人如何能發生爭吵，且引起上訴人決意奪取被害人性命之殺人直接故意，原審並未敘明其認定所憑之證據及心證理由，本院前次發回已指應究明上訴人之動機何在，爭執之細故，原判決並未為任何調查，即以推測之詞認定係因不明細故而致上訴人起殺機，已有理由不備之違誤。㈢、依卷內資料，關於行凶過程，上訴人先後供稱，用右手將他推至牆壁，左手肘押（壓）他的脖子，右手繼續搶他手上的東西，一會兒發現他左手軟下來才搶到，同時發現他完全沒有掙扎（警訊卷第九頁），係一手頂住柱子按住頸部，一手抓住衣領（相驗卷第三十三頁背面），被害人有反抗，以右手推我手肘，但我用力壓住的，前後約一分多鐘，不是用手掌去掐他脖子，是用手肘去壓脖子（偵查卷第八頁），約一分多鐘（一審卷第二十八頁），並有現場表演照片可參（警訊卷第六十七頁），而依卷附之法醫師解剖紀錄記載，被害人左額部挫傷右下頦部表皮剝落傷合併皮下出血，頸部多處平行線狀勒痕合併皮下出血（相驗卷第十九頁），另經內政部警政署刑事警察局鑑驗書所載，一、死者顏面、口唇及四肢指甲呈高度cyanosis狀。二、其眼結膜溢血點、舌尖伸出上齒列間、肛門哆閞、尿道失禁。三、其左額部有約三×○‧一公分之小挫傷。四、其頦、頸部兩側拇指大、指（食）指大、搯（掐）壓出血傷、喉咽粘膜出血。五、其頸部有呈形格壓傷、喉管、氣管、頸部組織重壓出血、肺亦呈高度鬱溢血、高度氣腫狀。六、心血流動黑紅色狀。七、心血化驗結果酒精濃度為微醉狀。（同上卷第三十五頁），準此，上訴人否認有毆打及以手掌掐壓被害人，而解剖紀錄僅記載被害人右下頦部表皮剝落傷合併皮下出血，並未如鑑驗書載有其頦、頸部兩側拇指大、指（食）指大、掐壓出血傷，為何有此差異，與認定上訴人有無以手掐壓被害人至有關係。又以卷內照片所示，被害人身材較矮瘦、上訴人體格壯碩（警訊卷第五十四頁、六十六頁），果如上訴人上開所供以一手頂住鐵柱，用手肘格壓被害人之脖子，約一分多鐘，是否足以致被害人造成鑑驗結果之情形。又是否掐壓造成喉咽粘膜出血，格壓造成傷、喉管、氣管、頸部組織重壓出血、肺亦呈高度鬱溢血、高度氣腫狀，死亡結果係因格壓或掐壓所致，須格壓多久時間始足以造成鑑驗結果，左額部挫傷是否確屬毆打所致﹖凡此，均攸關判斷上訴人上開所供行凶過程是否真實，及認定於行凶時其個人主觀上有無預見所為足以造成被害人死亡，而影響其應負之罪責至鉅，原審未予究明釐清，剖析明白，遽行判決，亦嫌速斷。㈣、上訴人始終以係阻止被害人吸食安非他命而發生本案為辯，而依奇美醫院函覆第一審之被害人於八十五年九月十一日至該院急診之病情摘要，其當時有意識混亂及瞳孔放大現象，尿液有安非他命定性測驗為陽性，於出院時診斷排除臘毒桿菌毒感染抑或藥物中毒，並無法確定安非他命吸食是否確實（第一審卷第七十二頁），此摘要提及為安非他命之檢驗及是否吸食之判斷，均與一般急診有別，究上訴人當時所呈是否屬服用安非他命之現象，何以對之為尿液檢驗，何以就是否吸用安非他命為判斷﹖此與上訴人上開所辯是否可採，非無關連，非不得就送醫情形及當時主治醫師為調查。又上訴人亦供稱發現被害人軟坐於地，曾將之抱起欲送至恒（或恆）生醫院前，發現被害人已無法呼吸，且醫院鐵門已拉下，乃將之載至亂逛云云（警訊卷第九頁、偵查卷第七頁背面、原審更二卷其八十七年十二月三十日自白狀第四頁），而檢察官亦曾至該醫院勘驗（相驗卷第三十三頁），起訴書並載明上訴人有此舉，究上訴人有無此舉，非不得就該醫院與距案發現場之相關位置，何以上訴人知有此醫院，該醫院於上訴人所指之時間是否已關門等予以調查審認，原審均未予調查說明，自不足以昭折服。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月三十日