裁判字號：最高法院105年台上字第1558號刑事判決
裁判日期：民國105年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一五五八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告黃浩文上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十日第二審判決（一○四年度上訴字第三一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第五五六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第三級毒品之罪刑部分均撤銷。
黃浩文犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾月。
理由
一、本件原判決認定被告黃浩文明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，不得擅自轉讓。竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國一○三年四月十五日二十一時二十四分至二十二時許，在新北市○○區○○路○段○○○號十六樓其住處樓下公車站牌前，與 劉家昇 見面聊天，因劉家昇表示找不到人拿愷他命，並詢問黃浩文有無愷他命，詎黃浩文竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將其身上所有、之前為供己施用而以新台幣（下同）五百元價格購入之愷他命一小包（未認定純質淨重已達二十公克以上），以原價當場交付而轉讓予劉家昇，並收取劉家昇交付之五百元，以此方式轉讓愷他命予劉家昇。再於同年月十九日十九時五十九分許，在上開公車站牌前，與劉家昇見面聊天，因劉家昇詢問黃浩文有無
K菸可抽，黃浩文竟基於轉讓愷他命之犯意，立即從其身上取出含有愷他命之K菸一支（未認定純質淨重已達二十公克以上），交予劉家昇當場免費施用，以此方式轉讓愷他命予劉家昇等情。係以上開事實，業據被告自白不諱，並據劉家昇證述在卷，復有相關之通訊監察譯文及扣案行動電話一支可參，足證被告之自白與事實相符，並以本件查無其他證據足證被告所轉讓之愷他命屬藥事法之禁藥或偽藥，且檢察官亦始終未能舉證被告明知其所轉讓之愷他命為禁藥或偽藥，基於罪疑利歸於被告之原則，自難以轉讓偽藥或禁藥罪論科。因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。並因其均於偵、審中自白犯行，符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之規定，均應予減輕其刑。因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，適用毒品危害防制條例第八條第三項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段規定，變更檢察官起訴法條改判論處被告轉讓第三級毒品二罪罪刑。並審酌被告坦承犯行、態度良好、轉讓毒品之數量甚微，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，就所犯各罪量處有期徒刑六月及五月，及均諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案之被告所有行動電話一支並非供犯罪所用之物，另扣案之沾有愷他命之吸管、愷他命二包，被告於第一審時亦供稱：上開吸管及愷他命是其供己吸食所用等語，因而均未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原非無見。
二、惟按愷他命固為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案所扣得之愷他命為結晶顆粒，為被告所直承，而其轉讓予劉家昇施用之愷他命亦非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，且當為被告所知悉。被告並非向藥品公司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。被告係於一○三年四月十五日及同年月十九日犯本件犯行，而一○四年十二月二日修正前之藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金）為重，是被告轉讓愷他命之犯行，自應依修正前藥事法第八十三條第一項之規定處罰。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，亦無割裂而另適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之餘地。原判決對於被告轉讓愷他命予劉家昇二次之數量，既未認有應依毒品危害防制條例第八條第六項或第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正前藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重。原判決關於此部分未見及此，不依「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓愷他命之行為，優先適用修正前藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之規定處斷，竟均論以毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，且以其符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之規定，而均予減刑，自有適用法則不當之違法。又本件原審判決後，藥事法於一○四年十二月二日修正公布，將該法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑由「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，提高為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金」，但因被告轉讓偽藥部分之犯行，行為時之規定對其有利，依刑法第二條第一項規定，應適用行為時法，原判決就該部分未及比較適用法律，亦屬無可維持。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分違背法令，為有理由，惟上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於此部分之罪刑撤銷，自為判決。審酌被告前揭一切情狀，仍各量處有期徒刑六月及五月，並定其應執行刑，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條，修正前藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○五年六月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官吳信銘法官王梅英法官江振義法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月三十日
v附錄本件論罪科刑法條：
修正前藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。