裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第328號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告郭皇霖指定辯護人本院公設辯護人蔡承翰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第30395號），本院判決如下：
主文郭皇霖犯如附表一「罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及科刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表一「沒收」欄所示之沒收。
事實
一、郭皇霖明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均不得販賣或非法持有，竟仍為下列行為：
㈠基於持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上之犯意，於民國
108年9月13日14時許，在新北市○○區○○○路○號前，向真實姓名年籍不詳綽號「森」之友人，以不詳價格購得如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重、驗餘淨重及純質淨重均如附表二編號1所示）及如附表二編號
2、3所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包共113包（驗前淨重、驗餘淨重及硝甲西泮純質淨重均如附表二編號2、3所示）而持有之。
㈡另基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西
泮之犯意，持其所有如附表二編號4所示之行動電話做為聯絡工具，而以通訊軟體微信（即WeChat，下稱微信）與購毒者聯繫，嗣 彭聖然 於同（13）日18時6分許，以微信與郭皇霖聯繫毒品交易，並與郭皇霖談定以每包新臺幣（下同）30
0元至400元左右之價格購買含有上揭第三級毒品成分之咖啡包，且約定於同日晚間，在郭皇霖暫居址設新北市○○區○○○路○號8樓之名流旅社829室見面交易及當面商談交易數量。嗣經警於同日21時10分許，在前揭名流旅社829室執行臨檢時，當場扣得如附表二各編號所示之物品及毒品，並巧遇前來進行毒品交易之彭聖然，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。
本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告郭皇霖及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院109年度訴字第328號卷〈下稱訴字卷〉第
181頁、第210頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院訊問程序、
準備程序及審理時坦承不諱（見108年度偵字第30395號卷〈下稱偵字卷〉第13至21頁、第91至97頁、訴字卷第138頁、第179至180頁、第210頁），復據證人彭聖然於警詢及偵查中證述明確（見偵字卷第23至25頁、第105至106頁），並有自願受搜索同意書、三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片10張、臺北榮民總醫院108年9月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、108年9月23日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、108年9月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠至㈦、108年10月7日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠至㈦各1份在卷可稽（見偵字卷第27至33頁、第53至62頁、第113至119頁、第129至155頁），復有如附表二各編號所示之物品及毒品扣案可證，此部分之事實應堪認定。
㈡被告主觀上有營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金）而言，被告與向其購買毒品之人並非至親，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，足見其就上開販賣含有如事實欄所示第三級毒品成分咖啡包之犯行，主觀上確具有營利之意圖無疑。
㈢綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠論罪：
⒈新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項及第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行。經查：
⑴關於毒品危害防制條例第4條第3項部分：
修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案就此部分，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
⑵關於毒品危害防制條例第11條第5項部分：
修正前該項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後該項規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪之構成要件及刑度均有所更動；修正前該項規定持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始構成犯罪，然依修正後之規定，持有第三級毒品純質淨重5公克以上者即構成犯罪，並降低有期徒刑、罰金刑之上限；又本案被告持有之第三級毒品愷他命1包之純質淨重為27.7834公克，故不論適用新法或舊法均構成犯罪，惟因修正後之規定之法定刑較低，是以修正後之規定對被告較為有利，故依刑法第2條第1項但書規定，本案就此部分應適用新修正毒品危害防制條例第11條第5項之規定處斷。
⑶關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：
修正前該項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案就此部分應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
⒉所犯罪名：
按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得販賣及非法持有。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、新修正毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
⒊競合及數罪併罰之說明：
被告如事實欄一㈡所示意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此既與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至意圖販賣而持有第三級毒品部分，則不另論罪。又被告上開販賣第三級毒品未遂犯行（即販賣含有如事實欄所示第三級毒品成分咖啡包部分）及持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行（即持有愷他命部分），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡就被告販賣第三級毒品未遂部分，刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。經查，被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，卻不思循正
途賺取所需，明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意購入如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命供己施用而非法持有，並販賣含有前述第三級毒品成分之咖啡包未遂，所為助長毒品氾濫，戕害自己及他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告自始坦承犯行，且所販賣毒品咖啡包之毒品純質淨重不高，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第211至212頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就附表一編號1所示部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
⒉至辯護人雖為被告主張：被告並無前科，本案為其初犯，且
其對於社會規範之認知未有重大偏離，行為控制能力亦無異常，倘令其入監服刑，刑罰對其效用不大，請求給予緩刑之宣告，俾利其自新及復歸社會云云。惟本院審酌被告於警詢、偵查中及本院準備程序時自承：我自108年9月初開始販毒，獲利約2萬元至3萬元，為警查扣之部分現金，係先前販毒所得等語（見偵字卷第19頁、第93至95頁、訴字卷第
179頁），顯見本案恐非其初次販賣毒品予他人，且本案係因警方執行臨檢勤務適巧查獲毒品買家，致被告販賣毒品未果，並非被告自行中止犯行，是本案實難認有何對被告所宣告之刑以暫不執行為適當之情，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
三、沒收之說明：㈠扣案毒品部分：
按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號1所 示之愷 他命1包及如附表二編號2至3所示含有前開第三級毒品成分之咖啡包共113包，均為第三級毒品，而屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬違禁物，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，其外包裝袋自亦應併予宣告沒收之，附此敘明。
㈡供犯罪所用之物部分：
次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
經查，扣案如附表二編號4所示之行動電話1支，係被告所有且用以聯繫毒品交易事宜，而附表二編號5、6所示之電子磅秤1臺、分裝袋96個亦為被告所有，且供其販毒時分裝毒品所用，業經被告於本院準備程序時所自承（見訴字卷第
179至180頁），核屬供被告犯上開販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢不予宣告沒收部分：
至警方於前揭時、地查獲被告時，固一併扣得被告持有之現金1萬4,300元，惟據被告於本院準備程序時供稱：扣案款項中之3,600元為先前販毒所得，其餘款項則為我的工作所得等語，是均難認屬本案犯罪所得，檢察官亦未提出證據證明上開扣案款項與被告本件販賣第三級毒品未遂之犯行有關，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官李芷琪、高肇佑到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第四庭審判長法官楊筑婷
法官陳佳妤法官郭峻豪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國109年9月30日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
【附表一：罪名、科刑暨沒收】┌──┬────────────┬─────────────┬──────┐│編號│罪名及科刑│沒收│備註│├──┼────────────┼─────────────┼──────┤│一│郭皇霖持有第三級毒品純質│扣案如附表二編號一所示驗餘│即事實欄一㈠│││淨重五公克以上，處有期徒│之第三級毒品沒收。│所示犯行。│││刑肆月，如易科罰金，以新│││││臺幣壹仟元折算壹日。│││├──┼────────────┼─────────────┼──────┤│二│郭皇霖販賣第三級毒品未遂│扣案如附表二編號二、三所示│即事實欄一㈡│││，處有期徒刑壹年拾月。│驗餘之第三級毒品暨編號四至│所示犯行。││││六所示之物均沒收。││└──┴────────────┴─────────────┴──────┘【附表二：扣案物品】┌──┬──────────────┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼──────────────┼──────────────┤│1│第三級毒品愷他命1包│㈠郭皇霖所有。││││㈡白色粉末及晶體1包。││││㈢數量：││││驗前淨重35.9888公克，純度││││約77.2%，純質淨重27.7834││││公克，驗餘淨重35.9539公克││││。││││㈣沒收驗餘部分。│├──┼──────────────┼──────────────┤│2│含有第三級毒品4-甲基甲基卡西│㈠郭皇霖所有。│││酮、硝甲西泮成分之夾雜橘色顆│㈡以STARS字樣銀色星星紅棕色│││粒之黃色粉末68包│包裝袋盛裝之夾雜橘色顆粒之││││黃色粉末68包。││││㈢數量：││││⒈驗前淨重：563.2766公克（計││││算式：83.6777+83.6990+82.4││││308+83.6647+78.9284+83.254││││3+67.6217）││││⒉驗餘淨重：556.9967公克（計││││算式：82.7475+82.8024+81.5││││410+82.7671+78.0655+82.343││││9+66.7293）││││⒊硝甲西泮純質淨重：0.0962公││││克（計算式：0.0167+0.0167+││││0.0099+0.0201+0.0103+0.011││││7+0.0108）││││⒋上開數量參見臺北榮民總醫院││││毒品純度鑑定書㈠至㈦所示（││││見偵字卷第143至155頁）。││││㈣沒收驗餘部分。│├──┼──────────────┼──────────────┤│3│含有第三級毒品4-甲基甲基卡西│㈠郭皇霖所有。│││酮、硝甲西泮成分之米黃色粉末│㈡以黑色小惡魔圖案DIABLO字樣│││45包│放射狀彩虹包裝袋盛裝之米黃││││色粉末45包。││││㈢數量：││││⒈驗前淨重：386.44公克（計算││││式：85.2098+87.3560+85.885││││5+52.2629+59.4181+16.3077││││）││││⒉驗餘淨重：380.9182公克（計││││算式：84.2888+86.4613+84.9││││498+51.3800+58.4759+15.362││││4）││││⒊硝甲西泮純質淨重：0.0239公││││克（計算式：0.0053+0.0061+││││0.0046+0.0030+0.0036+0.001││││3）││││⒋上開數量參見臺北榮民總醫院││││毒品純度鑑定書㈠至㈦所示（││││見偵字卷第143至155頁）。││││㈣沒收驗餘部分。│├──┼──────────────┼──────────────┤│4│蘋果廠牌IPHONE行動電話1支│㈠郭皇霖所有並持用。││││㈡序號：000000000000000號。│├──┼──────────────┼──────────────┤│5│電子磅秤1臺│郭皇霖所有。│├──┼──────────────┼──────────────┤│6│分裝袋96個│郭皇霖所有。│└──┴──────────────┴──────────────┘