裁判字號：最高行政法院93年判字第620號判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：工商登記
最高行政法院判決九十三年度判字第六二○號
上訴人乙○○被上訴人臺北市商業管理處代表人甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人不服中華民國九十二年二月二十日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一○一七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國（以下同）九十年四月三十日經台北市政府核准在臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓開設「菖鴻資訊企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九三四○號營利事業登記證。臺北市政府警察局松山分局民有派出所分別於九十年九月八日二十二時十五分、十三日二十二時、十九日二十三時及二十五日二十二時三十分臨檢時，查獲「菖鴻資訊企業社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，臺北市政府警察局松山分局乃分別以九十年九月二十日北市警松分行字第九○六三二六九一○○號函及九十年九月二十七日北市警松分行字第九○六三三五七八○○號函通報被上訴人等權責機關查處。嗣經被上訴人審認上訴人未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且因上訴人前經被上訴人以九十年八月十五日北市商三字第九○六四六二八五○○號函處罰鍰新台幣（以下同）三萬元並命令停止經營登記範圍外業務在案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十年十月五日北市商三字第九○六五四八八五○○號函處以上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，上訴人猶不甘服，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按商業登記法第六條、第八條第二項規定，是否有違反經營登記範圍外之商業行為？以及上訴人之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被上訴人機關於理由中並未論列此項法律授權之依據；尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被上訴人未能說明，即認為上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當。而電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定。且上訴人店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟之中，故並無違反商業登記法之處。次按，營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，廢除統一發證制度，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，網咖行業既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自無法再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給資訊休閒業營利事業登記證。又營利事業登記法已修正第八條，原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，原處分及訴願決定應予撤銷等語。
三、被上訴人則以：依臺北市政府警察局松山分局民有派出所九十年九月八日、十三日、十九日及二十五日臨檢紀錄表記載，上訴人違規經營之業務型態乃屬資訊休閒服務業之業務範疇。查八十九年四月二十六日公布修正商業登記法第六條，已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋已具體明訂，是以，被上訴人機關依臺北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定，並依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定予以處分，要無違誤。按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，依該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」、「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，可知兩者定義及內容並不相同；若如上訴人所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則經濟部「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。再者，上訴人既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。次查，九十一年二月六日修訂之商業登記法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸同法第三條、第八條第一項、第二項第三項及第三十二條及第三十三條規定自明。再按該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定，現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，上訴人訴稱顯有誤解等語，作為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經濟部於八十九年五月二十四日以經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「７９９９９０其他娛樂業」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。準此，「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」與「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業，上訴人主張顯屬誤解，核不足採。又縱令如上訴人所主張，其已將遊戲資料載於硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇。再按商業登記法第六條第一項、地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定，被上訴人依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定上訴人實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，故被上訴人依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。上訴人既未經核准登記經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被上訴人依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，並無違反法律明確性、法律保留等原則等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：原處分機關作成剝奪上訴人權利之行政處分，卻未給予上訴人陳述與說明之機會，其違反行政程序法第一百零二條之規定，而原審對於該部分未深入查證，仍為駁回之判決，自難謂為妥適。且當初警員所持之聯檢紀錄表，是以臨檢電子遊戲機業者之表格填具，其行政目的並不相符，原處分以此做為行政處分之依據，要難謂符於行政程序。其次，營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，乃廢除營利事業登記證制度，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障；而營利事業登記法，已修正第八條，這項原行政處分所依憑之法令，既已修正，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。再者，行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法行政辦理行政業務之義務，此等違法之成立應以行政機關已提供人民得為依法辦理之環境或條件為前提，被上訴人是否有受理網咖業者依商業登記法申辦營利事業登記？被上訴人均以相關配套措施尚未齊備，申請新設立登記案，該府均未能核准，迄於今止，申請「資訊休閒業」之營利事業登記者，當然無法獲臺北市政府准予「資訊休閒業」之營業項目之登記。然該營業項目既已頒布實行，相關配套措施之齊備實屬政府自身之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止資訊休閒業之設立，不單剝奪人民依該項營業得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。是臺北市政府於本件行政處罰以前，不論申請業者是否符合規定在未經審查之情形下一律不受理任何新設登記或變更登記，顯見並未盡其提供人民得以依法辨理登記之法定義務，而此項政府義務之違反係屬客觀存在之事項，人民根本無由遵法行事，而有行政訴訟法第二百五十六條之情形，其判決當然違背法令等語。
六、本院按：行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，固為行政程序法第三十九條所明定。此條文僅係規定行政機關「得」通知相關之人陳述意見；換言之，行政機關如採其他方法，已足以完成證據及事實之調查，非必要以書面通知相關之人陳述意見，亦不違法。本件參照原處分卷所附「臺北市政府警察局松山分局民有派出所臨檢紀錄表」所示，在檢查情形欄，予以上訴人陳述意見之機會，被上訴人依據上開臨檢紀錄表，作成對上訴人科處罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外業務之行政處分，雖於處分前未通知上訴人陳述意見，因符合行政程序法第一百零三條第五款行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，尚難認原處分為違法。又商業登記法（上訴意旨誤載為「營業登記法」或「營利事業登記法」）雖於九十一年十二月十八日修正公布施行，依修正之第八條第一項規定，商業開業前，應將其名稱、組織、所營業務．．．第八款事項申請登記。同條第三項與修正前第八條第三項相同，均規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，並非如上訴人所稱：新法無須取得商業登記即可營業云云。上訴人顯係誤解商業登記法修訂之意旨。況果商業登記管理與商業證照制度於九十一年十二月十八日修訂實施商業登記法有所變革，依「實體從舊，程序從新」之法律原則，而無從新從輕原則之適用，被上訴人依行為時商業登記法規定所為之行政處分仍有效存在，不因其後法律變更而失效。又商業登記法係立法院通過總統公布之法律，該法第八條第三項及第三十三條第一項規定，商業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，旨在管理商業經營、健全商業秩序，係維持社會秩序或增進公共利益所必要。且欲從事經營資訊休閒服務業者，僅須依相關規定申報登記即可開業，對於工作權尚無影響，與憲法第十五條之規定不生牴觸，尤無違悖平等權之可言。至於被上訴人是否同意業者申請經營資訊休閒服務業，乃個案審查之問題，上訴人既未經核准擅自經營資訊休閒服務業，即難卸免違章裁罰。上訴論旨徒執前詞指摘原判決違誤，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官高啟燦法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十三年五月二十日