裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1528號判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：營業稅及娛樂稅
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一五二八號
原告甲○○訴訟代理人 王永春 律師被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 林吉昌 （局長）訴訟代理人丙○○被告台北縣政府稅捐稽徵處代表人乙○○處長）訴訟代理人丁○○右當事人間因營業稅及娛樂稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年二月十七日台財訴字第○八九○○○○三六三號再訴願決定（案號：第八八五七五○號），提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實事實概要：原告涉嫌未依法辦理營業登記於台北縣三重市○○○路○○○號地下室
，擅自經營女性陪酒ＫＴＶ業務，自民國（下同）八十二年四月十三日開始營業至八十二年五月五日查獲止，未申報營業額計新台幣（下同）三三○、○○○元。案經台北縣警察局三重分局（下稱三重分局）查獲，取具談話筆錄及移送表，移由原被告台北縣政府稅捐稽徵處（下同）審理違章成立，爰核定補徵營業稅八二、五○○元、娛樂稅三三、○○○元，並裁處罰鍰六七八、○○○元，原告不服，申請復查，經原被告台北縣政府稅捐稽徵處以復查逾期為由駁回其復查之申請。原告不服，提起訴願，訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，嗣原被告台北縣政府稅捐稽徵處查明處分書未合法送達，不生逾期復查問題，乃由實體受理，以八十八年一月七日北縣稅法字第三五四○四九號重為復查決定：原核定補徵娛樂稅三
三、○○○元變更為二九、二○四元，裁處罰鍰六七八、○○○元變更為四五一、九○○元，其餘復查駁回，原告猶未甘服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟，其中營業稅部分自九十二年一月一日起由財政部各地區國稅局收回自行徵收，本件由被告財政部台灣省北區國稅局聲明承受訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：再訴願決定、訴願決定及原處分不利原告部分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
兩造之爭點：
原告主張其並非太陽星ＫＴＶ之負責人，被告僅憑與事實不符之談話筆錄，未再詳盡調查其他證據，即遽為補稅及裁罰處分，顯有違誤，是否可採？㈠原告主張：
⒈按「上訴人之自白，是否與事實相符，尚未據原審於審判中調查明晰，乃即據
為判決基礎，自係違背法令。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」「前條訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。」「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」最高法院二十九上字第三五九號判例及行政訴訟法第一百三十三條、第一百三十四條、第一百三十六條及民事訴訟法第二百七十七條定有明文，經查如前揭說明，原被告及訴願決定機關和再訴願決定機關皆係以原告之自白及證人之證述為論據理由，惟如前最高法院判例所揭櫫之意旨，原告雖有自白，但仍須調查明晰，否則據以為判決基礎即屬違背法令，而且依法行政法院仍應依職權調查證據，此觀前開條文文義自明。
⒉其次，原處分補徵原告應納稅額及罰鍰之依據，係因「太陽星ＫＴＶ自八十二
年四月十三日開始經營」，「每日營業額大約一五、○○○元，核算至三重分局查獲止（八十二年五月五日止），總計營業稅額三三○、○○○元」，乘以適用稅率，核定補徵營業稅及罰鍰之依據，亦係以原告之談話筆錄為認定。⒊惟查，原被告取自於三重分局之談話筆錄與事實不符，根本毫無證據能力可言
，因查原處分所認定之「太陽星ＫＴＶ」「並非未辦營業登記經營ＫＴＶ業務」，事實上，太陽星ＫＴＶ之營業地址為台北縣三重市○○路○段○○○號地下一樓，而太陽星ＫＴＶ係有辦理營業登記有繳營業稅之營業人，且有核實繳納營業稅，並開立發票之營業人。
⒋其次，警方與本件有關之談話筆錄記載之事實，如前揭說明有錯誤之外，並且
原告亦非自認係太陽星ＫＴＶ之負責人，事實上，據原告之了解，太陽星ＫＴＶ之實際負責人乃 陳樹北 ，有台北縣政府營利事業統一發（設立）（變更）登記申請書內載「營利事業名稱：太陽星ＫＴＶ、營利事業所在地：台北縣三重市○○路○段○○○號一樓、營業項目：提供伴唱機供顧客唱歌及各式小吃零售、負責人：陳樹北，出生年月日：五十四年十月十日，身分證字號：Z000000000，出資金額：二○○、○○○元、戶籍所在地：雲林縣○○鄉○○路○○○號之三樓」之文義內容自明，而且由前開之台北縣政府營利事業統一發證（設立）（變更）登記申請書表彰之意義以觀，太陽星ＫＴＶ並非未辦理營業登記之營業人屬實，否則又何來前開之太陽星ＫＴＶ之登記申請書。
其次，亦可由前開太陽星ＫＴＶ之營業地址台北縣三重市○○路○段○○○號地下室，係訴外人陳樹北即太陽星ＫＴＶ之負責人，向出租人 黃久吉 承租，而其使用範圍係三重市○○路○段○○○號地下室全部使用權，且租賃期限係自八十二年二月一日起至八十三年元月三十一日止，此亦有前開地址之租賃契約書內載事實文義可稽。經核以上開事實，原處分所載謂自八十二年四月十三日開始營業至八十二年五月五日之上開時間，顯然是由訴外人陳樹北向訴外人黃久吉承租使用，並與原告無涉，乃至為灼然。添⒌至於警察局臨檢筆錄或談話筆錄記載，查獲地點係三重市○○○路○○○號地
下室，警察局之臨檢筆錄或談話筆錄之記載，根本就有誤差或錯誤之情事，因查前開記錄或筆錄三重市○○○路○○○號，並無地下室，則原告又何來遭警方於三重市○○○路○○○號地下室遭查獲未有營業登記證營業之情事，原被告及原訴願決定和再訴願決定機關，顯然未詳細調查事實，即遽為處分及決定顯有違背法令。
㈡被告主張：
被告財政部台灣省北區國稅局主張：
⒈補徵營業稅部分：原告訴稱，原核定補徵營業稅及處罰鍰之依據為依原告之
談話筆錄認定，惟警察局臨檢筆錄「三重市○○○路○○○號」斯址，並無地下室，何來遭警方於「三重市○○○路○○○號」地下室遭查獲未有營業登記營業情形，太陽星ＫＴＶ之登記地址：台北縣三重市○○路○段○○○號地下一樓，實際負責人係「陳樹北：身分證號碼：Z000000000，地址：雲林縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之三」原告非太陽星ＫＴＶ負責人，屬實無訛云云。查原告於八十五年七月二十三日（收文日期）復查申請書中，說明「太陽星ＫＴＶ營業地址為三重市○○路○段○○號地下室，由於地下室相通，在中正北路四二號有另一出口，本人不明，誤為營業地址，：：：」，依台北縣三重市地圖觀之，三重市○○路○段與三重市○○○路交叉，惟「三重市○○路○段○○號地下室由於地下室相通，在中正北路四二號有另一出口」為原告所自承，即三重市○○路○段○○號地下室可由三重市○○○路○○○號出入；且依三重分局談話筆錄中載，問：「你現在在何處作何職業」答：「我現在在三重市○○○路○○號地下室開設太陽星ＫＴＶ，我是ＫＴＶ負責人」亦坦承為該ＫＴＶ之負責人及ＫＴＶ之營業地址，縱無三重市○○○路○○○號地下室之門牌號碼，亦不影響本件未辦營業登記之營業事實，審諸相關規定，核無違誤，原核定請予維持。⒉違反營業稅法罰鍰部分：本件經台灣省政府八十七年十一月三日八七府訴三
字第一六九四三七號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣原被告台北縣政府稅捐稽徵處查明處分書未合法送達，不生逾期復查問題，乃由實體受理，並決定以，（一）按財政部八十五年八月二日臺財稅第000000000號函說明一、所示：「八十五年七月三十日修正公布之稅捐稽徵法第四十八條之三規定『納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律但栽處前之法律，有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律』，上開法條所稱之『裁處』，依修正理由說明，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。準此稅捐稽徵法第四十八條之三修正公布生效時仍在復查、訴願、再訴願及行政訴訟中，尚未裁罰確定之案件均有該條之適用。」從而本件依八十四年八月二日修正後之營業稅法第五十一條並參照「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，應改按所漏稅額裁處三倍罰鍰
二四七、五○○元。復按財政部八十五年四月二十六日臺財稅第000000000號函所釋示：「納稅義務人觸犯營業稅法第四十五條或第四十六條，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條各款規定者，參照上開行政法院庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。
」依上揭函釋意旨，本件既已依營業稅法第五十一條規定裁處罰鍰二四七、五○○元，原核定依營業稅法第四十五條規定裁處罰鍰三、○○○元，稅捐稽徵法第四十四條規定裁處罰鍰一六、五○○元應予撒銷。乃變更罰鍰為二
四七、五○○元。揆諸前揭規定，並無不合，此部分原處分亦請予維持。被告台北縣政府稅捐稽徵處主張：
⒈補徵娛樂稅部分：本件原告於台北縣三重市○○○路○○○號地下室未依法
辦理娛樂業登記，擅自經營有女性陪酒ＫＴＶ業務，自八十二年四月十三日開始營業至八十二年五月五日查獲止，未申報營業額三三○、○○○元，案經三重分局查獲，取具談話筆錄及移送表，移由原被告審理違章成立，爰補徵娛樂稅三三、○○○元。原告不服，主張其確於八十二年五月五日為警方臨檢，係原負責人 李林美雲 擬轉讓，為了解生意狀況，故在現場工作，並非當時的負責人，且ＫＴＶ之營業地址為三重市○○路○段○○○號地下一樓，惟查卷附談話筆錄，除原告自承為ＫＴＶ之負責人外，該店員工 陳美珠 ， 施云傑 、 賴映蓉 等人均於筆錄中聲稱原告為負責人，從而原告為太陽星ＫＴＶ負責人殆無疑義。又三重分局於八十二年五月五日在三重市○○○路○○○號地下室查獲原告未辦營業登記，是處分書繕打上開地址，並無違誤，所訴各節尚無可採。嗣經原被告以復查逾期為由駁回其復查之申請。原告仍不服，提起訴願，經台灣省政府八十七年十一月三日八七府訴三字第一六九四三七號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣原被告查明處分書未合法送達，不生逾期復查問題，乃由實體受理，並按財政部八十七年三月十九日台財稅第000000000號函釋：「營業人未辦營業登記，擅自經電動玩具業務，其經查獲之營業額，如未聲明是否包含娛樂稅，除確有事證證明未內含稅額外，均以含稅方式處理，自營業額中扣除娛樂稅及附徵教育經費後，以其淨額作為計算娛樂稅之基礎。」是娛樂稅部分應按扣除稅額後之營業淨額二九二、○三五元（330,000÷〔1＋10%＋（10%×30%）〕＝292,035元）重新計算補徵娛樂稅應變更為二九、二○四元，揆諸相關規定，並無不合。
⒉違反娛樂稅法罰鍰部分：本件原被告原對原告核定補徵娛樂稅三三、○○○
元外，並裁處未辦娛樂業登記處行為罰一五、○○○元，及所漏稅額七倍罰鍰二三一、○○○元。嗣被告查明處分書未合法送達，不生逾期復查問題，乃由實體受理，並決定按上開法令規定，依娛樂稅法第十二條規定裁處罰鍰二○四、四○○元，原核定未辦娛樂業登記裁處罰鍰一五、○○○元應撤銷，乃變更罰鍰為二○四、四○○元，於法並無不合，應予維持。
理由關於營業稅及罰鍰部分：
㈠按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。
」「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、：：：三、未辨妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第一條、第三條第二項前段及第四十三條第一項第三款所明定。次按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為同法第二十八條及第五十一條第一款所明定。
㈡營業稅部分：本件原告涉嫌於台北縣三重市○○○路○○○號地下室未依法辨理
營業登記，擅自經營有女性陪酒ＫＴＶ業務，自八十二年四月十三日開始營業至八十二午五月五日查獲止，未申報營業額計三三○、○○○元。八十八年五月五日經三重分局當場查獲，取具談話筆錄及移送表，移由原被告台北縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，爰核定補徵營業稅八二、五○○元。原告不服，循序提起行政救濟，原被告依訴願決定意旨，以八十八年一月七日北縣稅法字第三五四○四九號重為復查決定，認原告於筆錄中自承太陽星ＫＴＶ自八十二年四月十三日開始經營，每日營業額大約一五、○○○元，核算至三重分局查獲日（八十二年五月五日）止，總計營業額三三○、○○○元，乘以適用稅率，核定補徵營業稅八
二、五○○元，並無不合為由，乃維持原核定。雖原告一再主張該太陽星ＫＴＶ負責人為陳樹北，伊只是現場管理員，該太陽星ＫＴＶ之營業地址是三重市○○路○段○○○號地下一樓，而非三重市○○○路○○○號地下一樓，中正北路四十二號並無地下室云云。惟查原處分卷附談話筆錄，除原告自承為太陽星ＫＴＶ之負責人外，該店員工陳美珠、施云傑、賴映蓉等人均於筆錄中明確答稱原告為負責人，從而原告為太陽星ＫＴＶ負責人殆無疑義。又三重分局係於八十二年五月五日在三重市○○○路○○○號地下室當場查獲原告未辦登記營業，且原告於八十五年七月二十三日（收文日期）復查申請書中，自承「：：三重市○○路○段○○號地下室，由於地下室相通，在中正北路四二號有另一出口，：：」，原告準備程序期日亦曾提出印有太陽星ＫＴＶ總經理 林宏諺 三重市○○○路○○○號地下室名片，經將該名片影印附卷，又被告之職員於九十三年四月二十八日前往履勘結果亦與原告上開自承內容相符，有勘驗報告附卷可憑，即三重市○○路○段○○號地下室可由三重市○○○路○○○號出入；且依三重分局談話筆錄中載，問：「你現在在何處作何職業」答：「我現在在三重市○○○路○○號地下室開設太陽星ＫＴＶ，我是該ＫＴＶ負責人」亦坦承為該ＫＴＶ之負責人及ＫＴＶ之營業地址，縱無中正北路四十二號地下室之門牌號碼，亦不影響本件未辦營業登記之營業事實認定，證人陳樹北之證述，經核亦與前述原告及三位店員之筆錄不符，自不足採，原被告補徵營業稅八二、五○○元，核無不合。
㈢罰鍰部分：如上所述，原告未辦營業登記，擅自經營太陽星ＫＴＶ之違章事證明
確，原被告並裁處罰鍰四三二、○○○元（未辦登記處行為罰三、○○○元，未給與他人憑證處行為罰一六、五○○元，另處所漏營業稅五倍之罰鍰四一二、五○○元）。原告不服，循序提起行政救濟，原被告依訴願決定意旨，以八十八年一月七日北縣稅法字第三五四○四九號重為復查決定認，（一）按財政部八十五年八月二日臺財稅第000000000號函說明一、所示：「八十五年七月三十口修正公布之稅捐稽徵法第四十八條之三規定『納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律但栽處前之法律，有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律』，上開法條所稱之『裁處』，依修正理由說明，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。準此稅捐稽徵法第四十八條之三修正公布生效時仍在復查、訴願、再訴願及行政訴訟中，尚未裁罰確定之案件均有該條之適用。」從而本件依八十四年八月二日修正後之營業稅法第五十一條並參照「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，應改按所漏稅額裁處三倍罰鍰二四七、五○○元。（二）復按財政部八十五年四月二十六日臺財稅第000000000號函所釋示：「納稅義務人觸犯營業稅法第四十五條或第四十六條，如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條各款規定者，參照上開行政法院庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。」依上揭函釋意旨，本件既已依營業稅法第五十一條規定裁處罰鍰二四七、五○○元，原核定依營業稅法第四十五條規定裁處罰鍰三、○○○元，稅捐稽徵法第四十四條規定裁處罰鍰
一六、五○○元均應予撒銷。乃變更罰鍰為二四七、五○○元。揆諸首揭規定，亦無不合。
關於娛樂稅及罰鍰部分：
㈠按「娛樂稅，就左列娛樂稅場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之
：一、：：六、撞球場、保齡球館、高爾夫球場及其他提供娛樂設施供人娛樂者。」、「娛樂稅之納稅義務人，為出價娛樂之人。娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人。」及「娛樂稅，照所收票價或收費額，依左列稅率計徵之：一、：：：六、撞球場，最高不得超過百分之五十；保齡球館，最高不得超過百分之三十；高爾夫球場，最高不得超過百分之二十；其他提供娛樂設施供人娛樂者，最高不得超過百分之五十。」分別為娛樂稅法第二條第一項第六款、第三條及第五條第六款所明定。復按凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」、「違反第七條規定，未於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業前，向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅者，處新台幣一萬五千元以上，十五萬元以下罰鍰。」、「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅者，除追繳稅額外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」為同法第七條、第十二條及第十四條所明定。又「代徵人觸犯娛樂稅法第十二條，如同時涉及同法及第十四條及稅捐稽徵法第四十四條規定者，參照行政法院庭長評事聯席會議意旨，無庸併罰，應擇一從重處罰」為財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函所釋。
㈡娛樂稅部分：本件原告於台北縣三重市○○○路○○○號地下室未依法辦理娛樂
業登記，擅自經營有女性陪酒ＫＴＶ業務，自八十二年四月十三日開始營業至八十二年五月五日查獲止，未申報營業額三三○、○○○元，案經三重分局查獲，取具談話筆錄及移送表，移由原被告審理違章成立，爰補徵娛樂稅三三、○○○元。原告不服，循序提起行政救濟，經原被告重為復查決定：按財政部八十七年三月十九日台財稅第000000000號函釋：「營業人未辦營業登記，擅自經電動玩具業務，其經查獲之營業額，如未聲明是否包含娛樂稅，除確有事證證明未內含稅額外，均以含稅方式處理，自營業額中扣除娛樂稅及附徵教育經費後，以其淨額作為計算娛樂稅之基礎。」是娛樂稅部分應按扣除稅額後之營業淨額
二九二、○三五元（計算式：330,000÷〔1＋10%＋（10%×30%）〕＝292,035元）重新計算補徵娛樂稅應變更為二九、二○四元，揆諸前揭規定，自無不合。
㈢罰鍰部分：原被告最初核定補徵娛樂稅三三、○○○元外，並裁處未辦娛樂業登
記處行為罰一五、○○○元，及所漏稅額七倍罰鍰二三一、○○○元。於行政救濟程序中，原被告亦依訴願決定意旨重為復查，並按上開法令規定，依娛樂稅法第十二條規定裁處罰鍰二○四、四○○元，原核定未辦娛樂業登記裁處罰鍰一五、○○○元予以撤銷，乃變更罰鍰為二○四、四○○元，於法亦無不合。
綜上說明，本件被告對原告未辦營業登記及娛樂登記，擅自經營有女性陪酒ＫＴＶ
業務所為之補徵營業稅、娛樂稅及罰鍰處分（復查決定），核無違誤，一再訴願決定，遞予維持，均無不合，原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年五月十九日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王立杰
法官胡方新法官黃本仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年五月二十日
書記官姚國華