裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1264號刑事判決
裁判日期：民國89年08月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一二六四號潛
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人林重仁上訴人即被告甲○○右二人指定辯護人本院公設辯護人簡松柏右列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第一八七號中華民國八十九年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○、乙○○均緩刑叁年。
事實
一、戊○○因不滿丁○○、丙○○父子於選舉村長時，未支持其父親 鍾火炎 競選村長，嗣又於日前與其父親鍾火炎吵架，進而毆打其父親鍾火炎，乃於民國八十九年三月六日十三時四十五分許，夥同甲○○、乙○○及另二名不詳年籍之成年男子，搭乘銀色富豪汽車，至丁○○、丙○○住居之雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，基於共同傷害犯意之聯絡，由戊○○、甲○○、乙○○等人，分持棒球棍、鐵管等物，進入丁○○、丙○○上揭住處，喊著：要打死，不要隨便打打等語，隨即分持棒球棍、鐵管等物，同時共同毆擊丁○○、丙○○之身體，造成丁○○受有後腦部挫傷血腫四×三公分、左手心、手背約五×三公分及左膝三×三公分傷害；丙○○受有頭部外傷並第六頭椎骨折、及左側鎖骨骨折、右側枕部撕裂傷三公分、背部及四肢多處挫傷等傷害。
二、案經丁○○、丙○○訴由雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○、甲○○、乙○○三人，對於右揭時地前往告訴人丁○○、丙○○住居之雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處等情供承不諱，惟除被告戊○○坦承有持棒球棍去找告訴人丁○○、丙○○理論，旋與告訴人丁○○、丙○○互毆，混亂中告訴人丁○○、丙○○父子為其打倒等情外，被告甲○○、乙○○均矢口否認殺人及傷害犯行，被告甲○○辯稱：伊看到圍了一堆人就進去，伊住的地方，離丁○○家五、六十公尺，不是搭車前去，沒有拿鐵管，亦沒有打丁○○、丙○○云云；被告乙○○辯稱：當天甲○○從台北回來，乃到甲○○家聊天，看到很多人在丙○○家，我們就去看熱鬧，跟甲○○一起去，圍一堆人在那裡，看到丙○○在打戊○○，什麼原因打架不知道，伊和甲○○走過去，不是共同搭車前往，伊與丙○○是朋友，不可能打他，我與戊○○大哥也是朋友，與 鍾德鴻 並非很熟，不可能幫戊○○，伊沒有打丁○○、丙○○云云。
二、前揭八十九年三月六日事發當天，有五人前去丁○○上揭住處，車子停下後就到丁○○家裡，戊○○拿棒球棍、甲○○拿鐵管、乙○○拿棒球棍，第一下是戊○○打的，甲○○拿鐵管、乙○○拿棒球棍，均有出手毆打之事實，迭據告訴人丁○○、丙○○指訴綦詳，核與證人 鍾淑娟 即丁○○僱用之美髮師於原審證稱：當時有四、五人衝進來，我害怕往裡面走，看到四、五人拿棍子，我們害怕躲在裡面，之後就不知道，沒有記清他們容貌，從頭部打下，我們就趕快跑，誰打的看不清楚，確定有四、五人等語；證人 蔡秋蘭 即丁○○僱用擔任美髮工作於原審證稱：當時我在看電視，有四、五人衝進來，打告訴人二人，我看到害怕，就跑進去，當時緊張害怕就跑進去，沒有看清容貌等語，尚屬相符，而告訴人丁○○受有後腦部挫傷血腫四×三公分、左手心、手背約五×三公分及左膝三×三公分傷害；丙○○受有頭部外傷並第六頭椎骨折、及左側鎖骨骨折、右側枕部撕裂傷三公分、背部及四肢多處挫傷等傷害，復有診斷證明書二紙可佐。參以告訴人丁○○、丙○○上揭傷勢以觀，所受傷害之程度非輕，被告戊○○體形矮小，告訴人丁○○、丙○○體形較被告戊○○高大，以被告戊○○一人之力量，自難匹敵告訴人丁○○、丙○○二人，是被告戊○○辯稱其一人單獨前往，與丁○○、丙○○持棒球棍互毆等情，應係迴護被告甲○○、乙○○之舉，實無足取。再者，被告戊○○既係不滿告訴人丁○○、丙○○毆打其父親鍾火炎，而前往告訴人丁○○住處理論，應事先有所準備，不可能獨自一人前往。是被告戊○○辯稱：係其一人單獨前往告訴人丁○○住處理論等情，亦與常情不合，其迴護被告甲○○、乙○○部分，昭然若揭。而告訴人丁○○、丙○○二人，前與被告甲○○、乙○○並無怨隙，若非被告甲○○、乙○○確有參與毆打告訴人丁○○、丙○○之行為，衡情告訴人丁○○、丙○○亦無設詞捏造之理，且從證人鍾淑娟、蔡秋蘭之上揭證詞以觀，當時進入丁○○住宅之人，確有四、五人之多，被告甲○○、乙○○適又於該住處出現，益徵告訴人丁○○、丙○○指訴稱被告甲○○拿鐵管、和乙○○拿棒球棍參與毆打行為，應可採信。被告甲○○、乙○○辯稱彼等看到圍一堆人，乃去看熱鬧，沒有毆打丁○○、丙○○云云，應係犯後卸飾之詞，無由採信。又被告乙○○既自承其與丙○○是朋友，若未參與毆傷告訴人丁○○、丙○○之行為，何以告訴人丙○○指訴被告乙○○有參與該毆打行為，並提起告訴請求追究，是被告乙○○所辯，在在均違常理，上揭所辯自不足採。至告訴人丁○○指訴稱被告戊○○一手拿西瓜刀，一手拿棒球棍云云。惟查此部分被告戊○○否認拿西瓜刀，且從告訴人上揭傷勢以觀，亦無西瓜刀砍傷之情，此部分既無證據可佐，該部分指訴自難採信。故被告三人共同傷害犯行，事證明確，均堪認定。
三、按殺人與傷害罪行，其區別應以有無殺意、或僅以使之受傷犯意為斷。而殺意之有無，除應探求行為人主觀之犯意外，客觀上尚應參酌行為人與被害人平日關係，肇致犯罪之遠因，及下手之輕重、及是否為致命部位，綜合各情，以為判斷供作認定有無殺意之心證；又殺人罪之成立，須實施殺害之時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅意在教訓而傷人或致死者，因缺乏殺人之犯意，尚難遽以殺人罪論處；又斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人間之關係、衝突之起因，行為當時所受之刺激，下手力量之輕重、被害人受傷情形、及行為人事後之態度等各項因素，綜合予以研析，尚難遽以持刀砍中被害人頭部，而即認其必有殺人之犯意。核被告戊○○、甲○○、乙○○所為，均犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告三人與另二名不詳年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。彼等進入告訴人丁○○住處，喊著要打死，不要隨便打打之恐嚇行為，進而毆擊告訴人二人成傷，其恐嚇之危險行為，為傷害罪之實害行為吸收，不另論以恐嚇罪。彼等對告訴人持續以棒球棍、及鐵管等物毆擊行為，雖有數個行為，惟其行為乃同時密接實施，應屬不能割裂，屬數個舉動之接續施行，應為接續犯。公訴人就此部分未予論及，容有未洽。公訴意旨認被告等人至上開地點尋仇，分持球棍及西瓜刀等物，朝告訴人頭、頸部等要害毆擊，而頭部、頸部均為人體之要害，以堅硬之棒猛擊，均足以致人於死，由告訴人丁○○受有後腦部挫傷血腫〔四×三公分〕、丙○○受有頭部外傷並第六頭椎骨折及左側鎖骨骨折、右側枕部撕裂傷等處傷害觀之，頭椎骨及鎖骨斷裂，均有導致死亡之可能，因認被告彼等主觀應有殺人犯意云云。惟查，此部分被告戊○○否認殺人，綜合告訴人上揭傷勢，亦無刀傷，難認被告戊○○有持西瓜刀殺人情事，認定已如上揭。再者，被告戊○○固自承打告訴人頭部，惟告訴人丁○○受傷之部位，有後腦部挫傷血腫四×三公分、左手心、手背約五×三公分及左膝三×三公分傷害等處；丙○○受傷部位，有頭部外傷並第六頭椎骨折、及左側鎖骨骨折、右側枕部撕裂傷三公分、背部及四肢多處挫傷等處，已如上揭診斷證明書所載。從告訴人二人受傷部位以觀，分布於頭、手、腳、膝、及背部之部位，亦與一般殺人奪命之人，均朝致命之頭部部位殺害有異，顯然被告等係出於教訓成份至明。再者，被告戊○○固因不滿丁○○、丙○○父子選舉村長時，未支持其父親鍾火炎競選村長，又於日前與其父親鍾火炎吵架，進而毆打其父親鍾火炎，乃夥同被告甲○○、乙○○等人前往理論及報復，然此亦非深仇大恨，非置告訴人二人於死地不可，參以被告戊○○等人於毆打告訴人二人十餘下後，即罷手離去，亦與一般殺人者，手段殘酷、招招斃命，非置其於死地不可之情形有間。是被告等此舉，自難認有殺人之犯意，公訴人認被告三人所為，係共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪行，容有未洽，起訴法條應予變更。被告等一行為，同時致告訴人丁○○、丙○○受有上述傷害，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重論以刑法第二百七十七條第一項之傷害罪行。公訴人就此部分未予論及，亦有未洽。原審審酌被告戊○○、甲○○、乙○○等人，竟因一時細故，共同將告訴人將丁○○、丙○○打傷，造成丁○○受有後腦部挫傷血腫四×三公分、左手心、手背約五×三公分及左膝三×三公分傷害；丙○○受有頭部外傷並第六頭椎骨折、及左側鎖骨骨折、右側枕部撕裂傷三公分、背部及四肢多處挫傷等傷害，所受之傷害程度非輕，犯後仍極力掩飾犯行，迄未與告訴人達成民事賠償，並參酌告訴人所受傷害程度，及彼等犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第三百條、刑法第二十八條、第五十五條、第二百七十七條第一項、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，分別量處被告戊○○有期徒刑八月；被告甲○○、乙○○各有期徒刑六月，並就被告甲○○、乙○○部分，依法諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。至被告等持以毆傷告訴人之棒球棍及鐵管等物，因未扣案，且不能證明係被告等人所有，不另為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，指摘原判決未依殺人未遂罪處斷不當，以及被告甲○○、乙○○等上訴意旨，否認犯罪，並指摘原判決不當，另被告戊○○指摘原判決量刑過重，均無理由，俱應駁回。
四、查被告甲○○、乙○○等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可查，歷經偵審程序教訓，已知警惕，且案發後自動與告訴人成立民事和解，有和解筆錄在卷足稽，諒應無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就甲○○、乙○○部分諭知緩刑叁年，以勵自新。至被告戊○○曾於八十八年間犯賭博罪，經原審判處有期徒刑四月確定，於八十九年三月十三日執行易科罰金完畢（未構成累犯），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，已受有期徒刑以上刑之宣告，不符合緩刑要件，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官李培薇中華民國八十九年十一月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。