臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第879號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第879號刑事判決

裁判日期：民國89年08月30日

裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第八七九號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第三三八號中華民國八十九年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七九七三號；聲請併辦案號：八十八年度偵字第一四六一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元拆算壹日。
扣案之德製八厘未改造槍枝壹支沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十一年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年八月，於八十三年六月十五日執行完畢，猶不知悔改。復於八十七年八月十五日下午七時二十分許，在高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號二樓之一 陳輔群 住處前，未經許可，持有仿Walther廠半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之德製８ＭＭ改造槍枝，為警查獲，並在甲○○身上起扣上開槍枝。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○未於本院審判期日到庭，惟據其以前於本院訊問時及所函寄之上訴理由狀，均否認持有該仿造之槍枝，辯稱：是警察誤指為被告所有，警訊是怕被警刑求才自白云云。經查，被告於警訊供稱：「（德製八釐米手槍是在何處查獲的﹖）答：槍是在我右側口袋內查獲的：：」（見警卷第二頁正面），於偵查中供稱：「（手槍於你身上扣得的﹖）答：對：：」（見八十七年度偵字第一九０一五號卷第十頁正面）各等語在卷，足見被告確持有該槍枝；並有該槍枝扣案可稽，而該槍枝送驗結果，認係仿Walther廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍將槍管車通改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年九月七日刑鑑字第六五八四七號鑑驗通知書附卷可憑（見八十七年度偵字第一九０一五號卷第二頁）。嗣被告雖以警訊是怕被警刑求，始為如此供述云云，但其於偵查中已無遭刑氷之虞，何以亦為相同之供述﹖所辯不足採信；又於偵查中被告另供稱該槍枝係同案被告陳輔群的，係陳輔群寄其保管的云云，惟此為陳輔群自始堅決否認，亦無證據足以證明被告此項供述為真實，檢察官及原審亦未為此認定，併此敍明。綜上所述，被告右揭犯行堪以認定。
二、被告未經許可，持有仿造之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪。公訴人認被告此部分行為係犯同條例第七條第四項、第一項之罪嫌云云，惟查前開槍枝僅係仿造Walther廠之改造槍枝，並非制式手槍，自難論處被告此項罪名，惟其社會基本事實相同，起訴法條應予變更；又公訴人認被告平日即持有該槍枝云云，惟並無證據證明，尚難遽為此認定，併此敍明。又被告曾於八十一年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑一年八月，於八十三年六月十五日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本案，為累犯，依法加重其刑。
三、原審論處被告罰刑，固非無見。惟查：㈠台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一四六一六號聲請併辦部分，尚難遽認被告有此部分犯行，原審予以併案審理，自有未洽；㈡被告尚無依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣告強制工作之必要，原判決併予宣告強制工作，亦未量洽。（理由均詳如後述。）被告上述意旨否認犯雖不足取，但原判決此部分既有可議，仍無可維持，自應將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告前科資料，其持有槍枝數量，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。並就罰金部分訂知易服勞役之折算標準。又按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：犯第十一條、第十二條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年之規定，不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣告強制工作三年，限制其中不具社會危險性受處分人之身體、自由部分，其所採措施與欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，亦即犯該條例第十九條第一項所列舉之罰，應依個案情節，視其是否符合比例原則，而決定是否應適用該條例宣告保安處分，此業經司法院大法官會議作成釋字第四七一號解釋可資參照。查被告甲○○持有之槍
枝僅一支，且係改造之槍枝，其威力自非制式槍枝可比擬，無證據證明其有以犯罪或供其他不法用途，尚未積極侵害他人法益或破壞社會秩序，所具危險性不高；且被告八十一年間雖有違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，但距本件案發時已約六年之久，亦難認被告有犯罪之習慣或因懶惰成習而犯罪，尚無以保安處分以預防矯治之必要，故本院認被告尚無須宣告強制工作之保安處分，以符比例原則。又扣案之德製八厘米改造槍枝一支，係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
四、公訴意旨又以：被告將其平日連同前開槍枝帶在身上之子彈六發，於八十七年八月十五日十八時許，在往陳輔群之高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號二樓之一住處時，將六發子彈交寄陳輔群藏匿，同日十九時二十分許，為警查獲，在陳輔群之身上起扣該等子彈，因認被告另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌云云。惟查被告亦矢口否認有此部分犯行，而該等子彈係在同案被告陳輔群身上起出，雖陳輔群供稱係被告甲○○放在其口袋的云云，但此僅為陳輔群片面之詞，並無其他佐證，自難遽為被告併持有此六發子彈之犯行，惟公訴人認此部分與前開起訴判決有罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
五、台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一四六一一號聲請併辦意旨略以：被告未經許可持有仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍一支，於八十七年十月十三或十四日，在高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號二樓之一陳輔群住處，將上開槍枝交予陳輔群，陳輔群收受後即將之寄藏在高雄市○鎮區鎮○路○○○巷○○號 鄭裕源 住處對面某屋內，嗣陳輔群因案為警逮捕，即以電話通知鄭裕源（另由台灣嘉義地方法院檢察署偵辦）將槍枝拿走保管，鄭裕源因此即將槍枝拿回其上揭住處寄藏，嗣警方得知上情，乃於八十七年十月十三日下午八時許，前往鄭裕源住處起出上開槍枝。因認被告併持有此改造手槍云云。然查被告亦自始否認持有該槍枝，而同案被告陳輔群於警訊雖指稱係被告甲○○所交付寄放（見高雄市政府警察局苓雅分局影印警卷），但於檢察官偵查中則改稱「甲○○並未給我槍」云云（見台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第七九七三號影印卷八十七年十二月八日訊問筆訊），此外，本院又查無其他積極據足以證明被告有此部分犯行，此部分應退回檢察官卓處。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、同案被告陳輔群部分業經原審判處罪刑確定並送執行在案。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官翁慶珍
法官曾玉英法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官周能智中華民國八十九年九月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ