裁判字號：最高法院98年台上字第2047號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０四七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人呂福元律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第五七二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六九六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決主文諭知「未扣案之0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，其理由欄亦為如是之記載。惟行動電話不可能有「一部」不能沒收之情形，原判決竟諭知如「全部或一部」不能沒收時，追徵其價額，尚有未妥。㈡、原判決理由欄說明應依刑法第五十九條減輕其刑，並依刑法第七十條之規定遞減之等語。惟該判決第六頁據上論斷欄漏未引用刑法第七十條之規定，應有判決不適用法則之違背法令等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決採用證人 梁文錦 於警詢時之供述，認定被告於民國九十六年十月二十日晚上十時許，販賣新台幣（下同）一千元之第三級毒品愷他命予梁文錦等情。然梁文錦警詢時並未供述有此事實，故此部分事實之認定與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決附表編號九及十一部分所載被告販賣愷他命予梁文錦及 鄧帆君 之犯罪事實，並無通訊監察譯文或雙向通話紀錄可資佐證，原判決僅憑梁文錦、鄧帆君之單一指述，即認定被告有此部分犯行，自屬違法。㈢、被告固於第一審準備程序及審理中自白犯罪，但上述原判決附表編號九、十一部分，除被告之自白外，並無通訊監察譯文等其他補強證據可以證明被告之自白確與事實相符，原判決竟認被告有該二次犯行，難認適法。㈣、證人鄧帆君就其向被告購買愷他命之地點，或稱在桃園縣○○鎮○○路上某飲食店內或稱在店外，先後所述不一；又鄧帆君稱其以手機打電話與被告聯絡買愷他命之事，但其使用之0000000000號行動電話並無在九十六年十二月十四日與被告通話之紀錄，足見其陳述有瑕疵，原審未詳查其陳述是否確與事實相符，即採之為不利被告之認定，亦屬違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定被告有原判決所載共十二次販賣第三級毒品愷他命之犯行，係以該事實已據被告於第一審審理時坦承不諱，並經證人即向被告購買愷他命之 黃智宏 、 池金桓 、 鍾新誌 、梁文錦、鄧帆君及 黃進旺 證述屬實，且有被告與黃智宏、池金桓、鍾新誌、梁文錦、黃進旺等人間洽談買賣愷他命電話通聯之通訊監察錄音及譯文等可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認被告之犯行，足堪認定。並說明被告於原審雖否認有原判決附表編號十一所示於九十六年十二月十四日凌晨一、二時許，販賣一 包愷 他命予鄧帆君之犯行，然與前揭事證不符，為卸責飾詞；至於該次交易地點應係在桃園縣○○鎮○○路上之金豆子奶茶店外，鄧帆君警詢筆錄所載在該店內交易，應屬有誤。又以核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，被告供出其毒品來源為 錢柏均 ，因而破獲錢柏均販賣毒品犯行，已據證人林玉城等人證述在卷，並有台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二三九三０號起訴書可稽，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定遞減其刑後，酌情量處其刑，並定應執行刑為有期徒刑柒年捌月，且為相關沒收從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。檢察官及被告上訴意旨雖均指摘原判決違法，然查行動電話手機有可能部分零件如電池等因故不能沒收，故原判決諭知「未扣案之行動電話一支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，並無不合，檢察官上訴意旨謂行動電話不可能有一部不能沒收之情形云云，指摘原判決上開諭知為違法，尚有誤會，並非合法之上訴理由。刑法第七十條係關於遞加或遞減其刑之訓示規定，毋須於據上論結欄引用之，檢察官上訴意旨認必須引用，指摘原判決未引用為違法，亦非合法之上訴理由。原判決並未認定被告有於九十六年十月二十日晚上十時許，販賣一千元愷他命予梁文錦之犯行，而係認定當時以五百元之價格販賣一包愷他命予梁文錦，且此事實亦據被告及梁文錦供述屬實，被告上訴意旨謂被告於該時間未販賣一千元之愷他命予梁文錦，原判決如此認定與卷內證據資料不符云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決認定被告有原判決附表編號九及十一所示之犯行，係以被告之自白及梁文錦、鄧帆君之指證為其依據，被告上訴意旨謂原判決僅憑梁文錦、鄧帆君之片面指述，認定此部分之犯行云云，尚有誤會。鄧帆君所述向被告購買愷他命之事實，既經被告於第一審供承不諱，互核二人所述主要情節亦相符合，縱無通聯紀錄可憑，惟原審認仍足以證明被告犯罪，此採證認事職權之行使，尚難任意指為違法，被告上訴意旨執枝節問題指摘此部分事實之認定不當，亦非適法之上訴理由。至於被告其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相符合。衡以前開說明，檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十七日
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