裁判字號：最高法院98年台上字第2019號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０一九號上訴人甲○○選任辯護人 劉嘉裕 律師上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十七年十二月十五日第二審判決（九十七年上訴字第一四號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十七年偵字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按依軍事審判法第一百八十一條第四項、第二百零六條第一項規定，不服軍事法院判決而得向本院提起上訴者，亦須以原審判決違背法令為理由，並準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。是向本院提起上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴本院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得向本院提起上訴之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○公務員對主管事務圖利之犯行明確，因而撤銷初審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪，其中增列「明知違背法令」要件之所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬上開規定所指之「法令」。然上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為。本件行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南部地區巡防局）發布之「簡化漁港安全檢查作業─監卸勤務」，係該局為彌補簡化漁港安檢作業之勤務罅隙，有效監控管制船筏動態，提昇港口查緝效能，而依「簡化漁港安全檢查作業指導計畫」所訂定，其內容關於「參、監卸勤務作業」之「三、監卸作為」，規定對必檢船筏之執檢方式應全面實施監卸、清艙檢查、監控，並全程實施漁獲檢查及驗證部分，作業人員執行、適用結果，確影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，自屬上開規定所指之法令。原審法院認上訴人本件違反該規定之行為，應論以對主管事務圖利罪，尚無不合。上訴意旨對原判決此部分就法律疑義所為適法之解釋，徒依個人主觀意見，任意主張上開監卸作業規定，係僅具內部效力之行政規則，非上開對主管事務圖利罪規範之對象云云，乃為對法律適用之顯然誤解，客觀上要難據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。次查上訴人以新台幣（下同）一百元，向「盈溢號」漁船船長 許慶興 購買之紅古魚五條，市價二千元，業據證人即興達漁港安檢所所長 陳政賢 證述明確，參以陳政賢供稱其迄案發時已擔任該所所長逾六個月，是其並非對漁獲全無經驗之人，而證人即依上訴人指示代為向許慶興購入紅古魚之該安檢所上士 吳宗璋 於偵查中亦證稱其購買時，即懷疑該紅古魚價格何以如此低廉等語，即上訴人於原審審理時，非僅對陳政賢上開證言未曾質疑，甚且自承以一百元購得該紅古魚，因而獲得不法利益一千九百元等情，原判決因認陳政賢所證，殊堪採信，乃併採為本件科刑判決之基礎，據以認定上訴人以一百元之顯不相當價格，購入市價共二千元之紅古魚，因而圖得其中價差之不法利益一千九百元。其採證認事，核與證據法則尚無違背。上訴意旨猶以原審未依職權向當地之漁會函查該紅古魚之交易價格，徒憑陳政賢之證言逕為認定，且疏未審究上訴人對該魚之實際價格並非明知即無圖利之犯意，指摘原判決有證據調查職責未盡之違法云云，係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑己見，漫事指摘，且重為事實上之爭執，亦與法律所規定得向本院提起上訴之理由不相適合。復查依吳宗璋所證監卸當天，其與 李碩祈 執行勤務約十五分鐘，即接獲上訴人之指示，囑彼等暫時離開對「盈溢號」所實施之全程監控一小時，至遠洋魚市監卸漁船，當時因該港尚無船隻，故未即刻離去，隨即接獲有可疑漁船入港，彼等乃前往監卸等語，其未於接獲上訴人指令之時，即依指示暫停對「盈溢號」漁船之全程監卸，另往遠洋魚市，係因該魚市尚無船隻，旋知該魚市有船隻進港，縱未完成對「盈溢號」漁船之全程監卸亦即刻前往，原判決認其係執行上訴人之指示，尚與客觀上之經驗法則及論理法則無違，要無上訴意旨所指認定事實與卷證不符之證據上理由矛盾之違誤。再查緩刑宣告與否，屬事實審法院得為自由裁量之事項，事實審法院未為緩刑之諭知，乃屬其職權之適法行使，不能任意指摘為違法，並據為向本院提起上訴之理由。原審就上訴人之選任辯護人所為宣告緩刑之請求，業於理由內以上訴人職司海巡任務，本應戮力督導所屬漁港安全檢查，以維海防安全，竟為貪墨蠅利，置海防安全於不顧，客觀上不足以引起一般同情，因認不宜宣告緩刑等語，業於理由內說明甚詳，自非上訴意旨憑其個人主觀意思所得任意指摘。乃上訴人猶任憑己意，漫指原判決未審酌上訴人本件犯行純係出於購買價廉之漁獲，動機單純，復以當時人手不足，且該次卸貨並未因此發生任何違法情事，所生危害尚輕，情輕法重等具體情狀，即認上訴人不宜諭知緩刑，有適用法則不當及理由不備之可議云云，殊非得向本院上訴之適法理由。從而本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院於判決駁回上訴時得同時諭知緩刑者，以上訴無理由之實體判決為限，茲上訴人之上訴既不合法，其請求緩刑一節即於法不合，本院無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林勤純法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月三十日
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