裁判字號：最高法院98年台上字第2046號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０四六號上訴人甲○○
9號（現於台灣台南監獄執行中）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第一三三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第九二
五八、九二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄壹、㈡、說明證人 周家豪 於警詢時稱：「在廢棄釣蝦場，被告（指上訴人）從背包拿出手槍。」等語，於偵查中稱：「（被告）拿出槍，抵住被害人的腰。」等語，上開供述因未受上訴人影響，應較有可信性，且為證明上訴人犯罪所必要，應有證據能力。然依原判決事實欄所載，周家豪係應上訴人之要求先行駕車離去，約二、三分鐘之後，上訴人自釣蝦場出來，始自其背包內取出黑色手槍一把。周家豪既已離開，何以能目睹上訴人拿出手槍之情事，原判決未予說明，有判決理由不備之違法。㈡、告訴人乙○○並非經過訓練之執法人員，能否一眼即分辨上訴人所持之手槍為何種槍枝，能否聽上膛聲音，即能判斷是鐵製槍枝，已非無疑，原判決依其證言，認上訴人係持鐵製手槍，自有可議。又上訴人如有強盜犯行，乙○○何以未於事後立即報案，上訴人與乙○○既相識多年，何須如乙○○所言於強盜時用毛巾矇住乙○○之雙眼，原判決竟採信其指述情節，亦有未當。㈢、原審未依上訴人之聲請，傳訊乙○○及周家豪，使上訴人得以行使詰問權，有調查未盡之違法。㈣、上訴人於取得乙○○交付之其妻所有提款卡及得知提款密碼與尚有存款之情形下，未去提領現款，足證上訴人無強盜犯行等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載攜帶兇器強盜被害人乙○○之現款新台幣（下同）二萬三千元之犯行，係以上訴人於民國九十五年七月七日晚上，在台南縣新營市消防局附近某廢棄釣蝦場外面，持槍抵住被害人之左腰部，向被害人恫稱其跑路中，要被害人進入該釣蝦場內，再持槍抵住被害人之後頸部，使被害人不能抗拒，同意交付金錢後，才將槍收起來，之後被害人即依上訴人之指示，電話聯絡其妻 吳卉婷 取得提款卡後，至自動櫃員機提款二萬三千元交付上訴人之事實，業據被害人於第一審中結證綦詳，吳卉婷亦證稱確有於該日晚交付其提款卡予被害人之事實，且有吳卉婷之合作金庫帳戶交易明細資料、存戶存摺帳務日期及會計帳務日期比較表各一份可稽。被害人與上訴人交情不錯，之前常一起唱歌、喝酒，上訴人之前曾向被害人借款，每次二千元至五千元等情，為上訴人供承之事實，足見被害人應無誣陷上訴人之動機，且上訴人如欲循先前模式向被害人借錢，應不須特地請不知情之周家豪開車載被害人與上訴人至廢棄之釣蝦場，並先遣走周家豪，再向被害人借錢之理，故上訴人所辯係向被害人借款云云，為不足採信。再參以周家豪於偵查中結證：要去釣蝦場時，上訴人與被害人有說有笑，之後（即上訴人強盜得手後）從釣蝦場載他們二人返回途中，氣氛變得不同，上訴人之口氣很兇，被害人變得很害怕等語，益證被害人所述與事實相符。上訴人持以強盜之手槍雖未扣案，無法證明其有殺傷力，然依被害人所述，該槍為類似九０制式手槍之槍枝，聽其上膛聲音就知係鐵製品，故上訴人持該槍抵住被害人之左腰及後頸部，已使被害人誤信該槍為真槍至不能抗拒，而交付財物，上訴人所為，係強盜犯行。上述槍枝為鐵製品，自可以之攻擊被害人之身體，為兇器，是核上訴人所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪。依台灣高等法院被告前案紀錄表，上訴人係受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑後，酌情量處有期徒刑七年十月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決理由欄於壹、程序部分雖說明周家豪於警詢及偵查中所述有目睹上訴人持槍抵住被害人腰部等語，有證據能力，致與事實欄所載周家豪已先行駕車離去等情不相一致，但理由欄貳、實體部分，並未引用上開證言為論罪之依據，故上開理由說明之不當，於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。上訴人於強盜時曾以毛巾矇住被害人之眼睛，或係避免其認識環境，防止以後之指認，或係為防止被害人逃走，其原因不一，尚難以雙方原即認識，認被害人此部分所述情節不合情理，進而謂被害人所述為不可取。第一審已傳訊被害人及周家豪，上訴人已行使詰問權，因事證已明，原審因而認無再傳喚被害人及周家豪之必要，而駁回上訴人之聲請，此為原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨執此指摘原審有調查未盡之違法，自非合法之上訴理由。依原判決事實欄所載，上訴人於取得二萬三千元後，再詢問款項數目，被害人向上訴人佯稱帳戶內原即僅有已提領之二萬三千元，並以上訴人如不信，可自行提領，並交付提款卡及告知密碼，上訴人信以為真，始罷手讓被害人離去等情。故上訴人未再命被害人領款或自行提款，乃誤以為帳戶內已無存款，尚難以此證明上訴人非強盜而係借款。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十七日
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