裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上字第188號民事判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上字第188號上訴人戊○○
庚○○甲○○丁○○己○○共同訴訟代理人 郭正鵬 律師
尤挹華 律師複代理人丙○○被上訴人乙○○兼訴訟代理人辛○○上列當事人間因拆屋還地等事件，對於民國96年8月17日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1133號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年7月30日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
核定被上訴人在上訴人共有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，面積二百五十九點六平方公尺之法定地上權，存續期間自民國九十六年三月三十日起至民國一百四十七年六月三日止，每月應給付上訴人戊○○地租新台幣壹萬肆仟壹佰參拾肆元，應給付其餘上訴人地租各新台幣柒仟零陸拾捌元，上開給付，由被上訴人乙○○負擔百萬分之九十九萬九千九百九十九，由被上訴人辛○○負擔百萬分之一。
被上訴人應給付上訴人戊○○新台幣貳拾萬零貳佰參拾貳元，給付其餘上訴人各拾萬零壹佰參拾元，及自民國九十七年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上開給付，由被上訴人乙○○負擔百萬分之九十九萬九千九百九十九，由被上訴人辛○○負擔百萬分之一。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人戊○○供擔保新台幣陸萬陸仟元，其餘上訴人各供擔保新台幣參萬參仟元後，各得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人起訴時，請求被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，如附圖Ａ部分面積189.68平方公尺之建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭建物）拆除，並將該土地交還上訴人及其餘共有人。嗣於本院追加備位聲明，請求法院核定法定地上權之範圍、期間及地租及給付地租，此與先位聲明之基礎事實乃屬同一，依前揭規定，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：訴外人 侯榮仙 原為系爭土地之共有人，於民國87年間，經由當時其他共有人即上訴人戊○○、甲○○、丁○○、訴外人 曾永超 、 陳周阿怨 、 賴滿福 之同意，在系爭土地上興建系爭建物，侯榮仙並以其所有系爭土地應有部分7分之1及系爭建物設定抵押權予訴外人中國農民銀行股份有限公司（後合併予合作金庫商業銀行股份有限公司，下仍簡稱農民銀行），擔保其與該銀行之借款債務。因侯榮仙屆期無法清償債務，農民銀行乃聲請法院強制執行拍賣抵押物，於執行程序中，由戊○○行使共有人之優先購買權而買受侯榮仙所有系爭土地之應有部分7分之1，系爭建物則由被上訴人拍定取得所有權。惟系爭土地已由上訴人及訴外人中華民國取得共有，原共有人同意侯榮仙使用系爭土地，應屬無償之使用借貸關係，而現共有人即上訴人已不同意被上訴人繼續使用，被上訴人所有之系爭建物已無合法之占有權源。且侯榮仙原對系爭土地僅有應有部分7分之1，非屬土地及房屋所有權全部同屬一人之情形，並無民法第425條之1法定租賃權及第876條法定地上權之適用，亦不得類推適用。
爰依民法767條、第821條之規定，求為判命被上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土地交還上訴人及其餘共有人。又於本院追加備位聲明，依民法第876條之規定，求為核定被上訴人就附圖所示Ａ部分土地自95年10月4日起成立之法定地上權，存續期間為5年，每月應給付地租為新台幣（下同）49,474元，另基此計算，被上訴人應給付上訴人自拍定之日即95年10月4日起至97年6月4日止之地租989,480元，及自請求翌日即97年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。
三、被上訴人則以：系爭土地之原共有人侯榮仙既於87年間經系爭土地原全體共有人之同意，在系爭土地上興建系爭建物，則原共有人間就系爭土地即已成立分管契約。又侯榮仙對系爭土地之應有部分7分之1，系爭建物為其單獨所有，系爭土地及系爭建物之應有部分經拍賣而拍定人各異時，依民法第425條之1第1項規定，即可推定在系爭建物得使用期限內，就系爭土地有租賃關係存在，及依民法第876條規定，應認系爭建物對基地有法定地上權存在，是被上訴人為有權占有。縱認侯榮仙係基於使用借貸關係而使用系爭土地興建系爭建物，然土地之使用借貸關係，尚需斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地情形之狀態等一切情狀，如認土地所有權人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，其請求亦屬無據等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴及追加請求：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭建物予以拆除，並返還系爭土地予全體共有人。㈡備位聲明：⒈請求核定被上訴人就附圖所示Ａ部分土地，自95年10月4日起成立之法定地上權，存續期間為5年，每月應給付地租為49,474元。⒉被上訴人應給付989,480元，及自97年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第⒉項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執及爭執之事項：
甲、不爭執事項：下列事項有系爭建物登記謄本、系爭土地登記異動索引、高雄市政府工務局函文及系爭土地原共有人出具之土地使用權同意書等件在卷可稽（原審卷第29至31、37至
46、79至81頁），並經本院調取原審法院94年度執字第5989
1號強制執行事件（下稱系爭執行事件）卷宗核閱屬實，堪信為真正。
㈠系爭土地現為上訴人與中華民國所共有。原共有人侯榮仙於
87年間，與系爭土地原共有人戊○○、 陳茂忠 、甲○○、 周陳阿怨 、 顏滿福 、曾永超6人約定，由侯榮仙使用系爭土地，並在其上興建系爭建物，侯榮仙並以其所有系爭土地應有部分7分之1及系爭建物設定抵押權予農民銀行，擔保其與該銀行之借款債務。
㈡因侯榮仙屆期無法清償債務，農民銀行乃聲請強制執行拍賣
抵押物，於執行程序中，由戊○○行使共有人之優先購買權而取得系爭土地之應有部分，系爭建物則由被上訴人拍定取得所有權。
㈢戊○○於強制執行拍賣程序中，曾向執行法院主張系爭建物
與系爭土地間有租賃關係存在，其有土地法第104條第1項規定之優先承買權，嗣遭法院裁定駁回確定在案。
乙、爭執之事項：㈠上訴人與侯榮仙間就系爭土地有無分管契約存在？㈡被上訴人就系爭土地是否無權占有？㈢法院就系爭建物法定地上權應核定地租、期間及範圍為何？㈣被上訴人應給付之租金為若干？
六、上訴人與侯榮仙間就系爭土地有無分管契約存在？㈠按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法
第820條第1項定有明文。而共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，即為分管契約，依司法院大法官會議解釋第349號解釋：「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不援用」，依上開意旨以觀，足認共有人所訂定之分管契約雖屬債權契約性質，惟應有部分之受讓人知悉該分管契約存在者，自應受其拘束，合先敘明。
㈡查系爭土地原為戊○○、甲○○、丁○○、曾永超、周陳阿
怨、顏滿福、侯榮仙所共有，應有部分各為7分之1，於87年間侯榮仙與上開其餘共有人約定，由侯榮仙使用系爭土地全部，並出具同意書同意由侯榮仙在系爭土地上興建系爭建物等情，業據上訴人 陳明 在卷（原審卷第3頁反面、109頁），且為被上訴人所不爭執（原審卷第109頁），並有系爭土地異動索引、土地使用權同意書可稽（原審卷第40至46、81頁），則當時之土地共有人全體既已同意由土地共有人侯榮仙使用系爭土地之全部，依上開說明，自應屬於土地共有人間因分管契約所為之管理方法，而非無償之使用借貸關係。嗣共有人周陳阿怨於91年間將系爭土地之應有部分出賣予上訴人己○○；共有人曾永超於94年10月9日死亡，其法定繼承人即其妻 曾林木枝 、其子 曾資權 、 曾章墉 均已拋棄繼承，僅其子即上訴人庚○○限定繼承，此有戶籍謄本、原審法院94年11月25日94年度繼字第2426號函、原審法院94年度繼字第2702號裁定可查（原審卷第6至10頁），是依民法第75
9條之規定，庚○○因繼承而取得曾永超上開應有部分。該庚○○、己○○於興建系爭建物時雖非共有人， 惟渠 等繼受應有部分時，系爭建物既已存在於系爭土地上，渠等自應知悉系爭土地上有系爭建物，而有土地分管之狀態存在，自應受上開分管契約之拘束，是依前揭說明，上訴人與侯榮仙就系爭土地仍有分管契約存在，上訴人自應受拘束，侯榮仙所有之系爭建物占有系爭土地仍屬有權占有。上訴人雖主張分管契約應按共有人之應有部分各占有共有物之特定部分而為使用收益，侯榮仙之應有部分為7分之1，其使用系爭土地之特定部分應為37.09平方公尺，而非189.68平方公尺，故並無分管契約存在云云，惟分管契約所約定占有共有物之特定部分，不以按應有部分換算者為限，較應有部分換算為多或少均無不可，部分共有人未占有共有物，甚或將部分共有物交第三人使用收益者，亦足當之，是上訴人上開主張尚難採取。
七、被上訴人就系爭土地是否無權占有？㈠按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所
有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定；土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定，民法第876條定有明文。於土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建建築物之場合，上開規定所謂「土地及其土地上之建築物同屬一人」應包括「土地及建築物同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與建築物相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。蓋建築物之共有人同時為基地之共有人，其建造時如經土地其他全體共有人同意，本屬有權占有，是該建築物及基地應有部分經拍賣而由不同之人買受，如認建築物部分為無權占有，勢必將建築物拆除，影響社會經濟，且共有人於同意建造時，既已預見建築物將繼續存在，如將共有人間單純基於共有關係而同意將原有之共有物利用關係，轉化為法定地上權，共有人亦可依此請求建築物拍定人支付租金，對共有人亦較有利，故土地共有人數除與建築物相同之共有人外，尚有其他共有人之情形，如建築物原屬有權占有基地，亦應有民法第876條法定地上權規定之適用，應認該建築物對基地有法定地上權存在。
㈡經查，侯榮仙於87年間興建系爭建物時，業經系爭土地當時
全體共有人之同意，而成立分管契約，且侯榮仙於同年間將系爭土地之應有部分及系爭建物設定抵押權予農民銀行，因未能清償債務，農民銀行聲請法院拍賣，系爭建物由被上訴人拍定，而土地應有部分則由戊○○行使優先承買權而買受等情，均為兩造所不爭執，並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實。又上訴人庚○○、己○○於興建系爭建物時雖非共有人，惟渠等繼受取得系爭土地應有部分，理應知悉系爭建物占有系爭土地之分管狀態，自應受分管契約之拘束，已如前述，揆諸上開說明，被上訴人之系爭建物視為已有地上權之設定。是被上訴人抗辯取得系爭建物後，系爭建物對系爭土地有法定地上權之存在，係屬合法占有，即為有據。至上訴人主張上訴人對被上訴人提起本件拆屋還地訴訟，足見縱有分管契約存在，亦經共有人合意終止云云。然因侯榮仙之應有部分經拍賣後，其與其他共有人之土地利用關係，已轉化為法定地上權，其分管契約是否已終止自不影響被上訴人法定地上權之存在。職此，系爭建物對系爭土地既有法定地上權存在，上訴人先位聲明請求被上訴人拆屋還地一節，自無理由。
八、法院就系爭建物法定地上權應核定地租、期間及範圍為何？㈠法定地上權依第876條第1項後段明定：「其地租、期間及
範圍由當事人協議定之，不能協議者，得聲請法院以判決定之」，關於範圍部分，應不以建築物本身所占用者為限，在利用必要範圍內之周圍附屬地如房屋原有之庭院、屋後之空地等均可列為地上權範圍。而存續期間，應解為以建築物得使用期限為止。又地租之支付義務並非法院所創設，不過以法律所定取得地上權之人有支付地租義務為前提，由法院定其金額而已，故法院決定之地租應溯及地上權成立之日起算，是於地上權成立時，即有支付地租之義務。
㈡經查，兩造就地租、期間及範圍無法協議決定，上訴人請求
法院以判決定之，即屬有據。就法定地上權範圍部分，系爭土地面積為259.6平方公尺，而系爭建物占有土地面積為18
9.68平方公尺，其餘部分則為空地等情，此有上開土地登記謄本、複丈成果圖可按（原審卷第37、100頁）。該空地部分僅占系爭土地約27%，若僅將部分空地列為系爭建物使用之範圍，則所餘面積不大，利用效益應為有限，並參酌建造房屋應預留空間為法定空地之用，且系爭建物係以全部土地面積申請使用執照，以計算建蔽率為69.6%等情，有使用執照可佐（原審卷第89頁），是該空地自不宜與系爭建物分歸不同之人使用，應屬法定地上權之範圍較當。基此，本件法定地上權範圍應為系爭土地之全部，即259.6平方公尺始為妥適。
㈢就期間部分，上訴人雖主張期間應為5年云云，惟系爭建物
依高雄市政府地政處所訂之「高雄市地價查估用建築改良物標準單價、耐用年數及折舊率表」所載，鋼骨造之耐用年數為60年，有群益不動產估價師事務所97年3月11日群高字第1970305號函可稽（本院卷第102頁），此為兩造所不爭執（本院卷第114頁），參酌民法第425條之1第1項所定，房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係之規定，是法定地上權期間自應以建築物耐用年數定之，否則無異限制被上訴人對系爭建物所有權行使期間，尚非法律保障拍定人而設法定地上權之目的，準此，本件法定地上權存續期間應至建築物耐用年限期滿為止，始為允當。則系爭建物於87年6月4日建造完成，有系爭建物第一次登記申請書足憑（原審卷第85頁），自得使用至147年6月
3日，而被上訴人於96年3月30日收受執行法院所發給之權利移轉證書，此經本院調取94年度執字第59891號清償債務執行卷核閱明確，依強制執行法第98條之規定，其應自該日起取得系爭建物所有權，亦應自該日起取得法定地上權，是系爭建物法定地上權存續期間，應自被上訴人取得法定地上權即96年3月30日起至耐用年限期滿即147年6月3日止，洵屬適當，上訴人主張存續期間為5年則不足採。
㈣就地租部分：
⒈按地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其「因
使用土地而支付金錢為對價」之點言之，則二者實相類似，司法院院字第986號解釋足資參照。查系爭土地位於高雄市○○路與金鼎路口，周邊商店林立，為住商混合區，附近有公車管理處、高雄市農會鼎力辦事處、文藻外語學院等機構等情，業經本院勘驗在卷，有勘驗筆錄及照片可憑（本院卷第67至73頁），是系爭土地所處位置尚稱繁榮。又兩造同意由立固不動產估價師事務所鑑定地租（本院卷第114頁），經鑑定結果，依「租賃實例比較法」及「積算法」合併計算，「租賃實例比較法」所需資料，係由市場租賃物件搜取，以此評估地租為每坪525元；而「積算法」評估過程所需土地成交資料，係由高雄市政府地政處房地交易資訊及台灣不動產成交行情公報物件搜取，市場租金收益率則以無風險利率，即採國內主要銀行之1年期定存利率為綜合考量，以此評估地租為每坪786元。又考量以上兩種估價方法對於不動產均有合理之價值，乃採加權評估方式，「租賃實例比較法」市場性較高，賦予權重60%，「積算法」賦予權重40%，故系爭土地之合理地租為每坪630元，即每月49,474元等情，有立固不動產估價師事務所97年5月26日以立高分院訟字第970500號函併送不動產估價報告書可參（外放），其鑑定過程及計算方式核屬有據，自應可採，是本件地租以每月49,474元計算應為適當。
⒉雖被上訴人初抗辯地租應依土地法第105條、第97條之規定
，以土地申報地價乘以系爭建物面積之年息5%定之云云。惟系爭建物原係經營便利商店營業使用，被上訴人表示將來擬為公司行號自用，但非住家一節，為被上訴人所不爭執（本院卷第110頁），故相當於租金之不當得利金額，即不受土地法第97條規定之限制（最高法院92年度台簡字第20號、93年度台上字第1718號裁判參照），是被上訴人上開抗辯委不足採。被上訴人又抗辯系爭建物附近金鼎路275號印刷廠為透天4樓，月租18,000至20,000元，鼎力路105號五金行亦為透天4樓，月租20,000元，本件租金應以此為計算標準云云。然被上訴人並未提供上開租賃資料以供參酌，該租金究係房屋租賃或土地租賃、且房屋所坐落之基地面積若干等均不明確，自難為本件之參考，而採為有利被上訴人之證據。⒊又系爭土地依土地登記謄本之記載（原審卷第37、38頁），
戊○○之應有部分為7分之2，曾永超、甲○○、丁○○、己○○、中華民國之應有部分各為7分之1。其中曾永超部分由庚○○限定繼承，是庚○○主張取得曾永超之應有部分，自屬有據。又系爭土地共有人中華民國並未起訴請求，則上訴人自僅得就其應有部分向被上訴人請求地租，其請求被上訴人給付系爭土地法定地上權全部地租，即不足取。另被上訴人於地上權成立時，即有支付地租之義務，故法院決定之地租應溯及地上權成立之日起算，而被上訴人於96年3月30日收受執行法院所發給之權利移轉證書，而取得系爭建物所有權，故自該日起取得法定地上權，是以，上訴人請求核定對被上訴人之地租，應自96年3月30日起算，至上訴人請求自系爭建物拍定時即95年10月4日起核定地租，尚不足取。則依此計算，庚○○、甲○○、丁○○、己○○應有部分各為7分之1，每月得請求之地租各為7,068元（49,474×
1/7＝7,068，元以下4捨5入），戊○○應有部分為7分之2，每月得請求之地租則為14,134元（49,474－7,068×
5＝14,134）。⒋另乙○○就系爭建物應有部分為1,000,000分之999,999，
辛○○之應有部分則為1,000,000分之1，此有建物登記第一類謄本可憑（原審卷第29頁），是乙○○、辛○○應向上訴人給付之地租各為上開金額之1,000,000分之999,999及1,000,000分之1，應屬明甚。
㈤據上，上訴人請求法院核定法定地上權之範圍、期間、地租
，核屬有據，應核定之範圍為系爭土地全部，存續期間自96年3月30日起至147年6月3日止，每月應給付上訴人戊○○地租14,134元，應給付其餘上訴人地租各7,068元，上開給付由被上訴人乙○○負擔1,000,000分之999,999，由被上訴人辛○○負擔1,000,000分之1。
九、被上訴人應給付之租金為若干？㈠按請求法院核定法定地上權之範圍、期間、地租為形成之訴
，因之，於未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利，而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意，然為達訴訟經濟之目的，當事人非不得同時提起上開形成之訴及給付之訴（最高法院81年度台上字第1036、2847號裁判意旨可參）。上訴人請求法院核定法定地上權之範圍、期間、地租，既經准許，其自得併依據法院所核定之地租，請求被上訴人給付。
㈡上訴人主張被上訴人應給付自95年10月4日起至97年6月4
日止之地租，共計989,480元云云。惟依前開核定結果，被上訴人係於96年3月30日始取得系爭建物所有權，其地租應自96年3月30日起算，而迄至97年6月4日止，共計14月又
5日，是被上訴人應給付戊○○此段期間之地租應為200,23
2元（14,134×（14＋5/30）＝200,232，元以下4捨5入），應給付庚○○、甲○○、丁○○、己○○此段期間之地租各為100,130元（7,068×（14＋5/30）＝100,130，元以下4捨5入），被上訴人以上給付，應由乙○○負擔1,000,000分之999,999、辛○○負擔1,000,000分之1。至上訴人超過此部分之請求，尚乏依據，自無足採。
十、綜上所述，本件被上訴人所有之系爭建物就系爭土地既有合法占有之權源，則上訴人先位聲明基於民法第767條規定，請求被上訴人將系爭建物附圖Ａ部分189.68平方公尺拆除，並將系爭土地交還上訴人及其餘共有人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加備位聲明請求法院核定法定地上權之範圍、期間、地租，於法有據，自應准許，爰核定如主文第2項所示。另上訴人備位聲明本於法院核定之地租而請求被上訴人給付部分，則被上訴人應給付戊○○200,232元，應給付庚○○、甲○○、丁○○、己○○各100,130元，以上給付，應由乙○○負擔1,000,000分之999,999、辛○○負擔1,000,000分之
1，及自追加訴訟㈡狀繕本送達翌日即97年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人給付地租之訴勝訴部分，陳明願供擔保為准為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；該敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條但書、第85條第1項、第463條、第390條第2項，判決如主文。中華民國97年8月13日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年8月13日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。