裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1133號民事裁定
裁判日期：民國96年08月17日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事裁定96年度訴字第1133號原告丁○○
己○○甲○○丙○○戊○○共同訴訟代理人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師被告乙○○兼訴訟代理人庚○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，請求被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上面積188.22平方公尺之建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋，下稱系爭建物）拆除，並將該土地交還原告及其餘共有人；嗣於96年6月28日具狀請求擴張上開應拆除之地上物占用面積為如附圖Ａ部分189.68平方公尺（見本院卷第105頁），應屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）現為原告與訴外人 侯榮仙 、中華民國所共有。原共有人侯榮仙於民國87年間，與系爭土地原共有人即原告丁○○、 陳茂忠 、甲○○及訴外人 周陳阿怨 、 顏滿福 、 曾永超 等
6人約定，由侯榮仙使用系爭土地全部，並在其上興建系爭建物，侯榮仙並以其所有系爭土地應有部分7分之1及系爭建物設定抵押權予訴外人中國農民銀行股份有限公司（後合併予合作金庫商業銀行股份有限公司，下仍簡稱農民銀行），擔保其與該銀行之借款債務。因侯榮仙屆期無法清償債務，農民銀行乃聲請本院強制執行拍賣抵押物，於執行程序中，由原告丁○○行使共有人之優先購買權而取得上開系爭土地之應有部分，系爭建物則由被告拍定取得所有權。而原告丁○○於強制執行拍賣程序中，曾向執行法院主張系爭建物與系爭土地間有租賃關係存在，其有土地法第104條第1項規定之優先承買權，既遭臺灣高等法院高雄分院駁回確定在案，則系爭建物與系爭土地間即應屬無償之使用借貸關係，而87年間系爭土地原共有人同意侯榮仙使用系爭土地之關係，即應屬無償之使用借貸關係，因系爭土地共有人即原告已不同意被告繼續使用，被告所有之系爭建物已無合法之占有權源。且本件本件非屬土地及房屋所有權全部同屬一人之情形，原共有人侯榮仙對系爭土地僅有應有部分7分之1，並無民法第425條之1之適用，亦不得類推適用民法第876條之法理。另系爭建物占用系爭土地之面積經測量後為189.68平方公尺（如附圖Ａ部分所示），爰依民法767條規定，訴請被告將占用系爭土地之地上物拆除，將該系爭土地返還予原告及其他共有人等情。並聲明：被告應將坐落系爭土地上如附圖Ａ部分面積189.68平方公尺之地上物拆除，並將系爭土地交還原告及其餘共有人。
二、被告則以：系爭土地之原共有人侯榮仙既於87年間經得系爭土地全體共有人之同意，在系爭土地上興建系爭建物，則侯榮仙與其餘土地共有人就系爭土地即已成立分管契約。原告丁○○向法院主張優先承買訴外人侯榮仙所有系爭土地應有部分時，既已知悉系爭建物所坐落之系爭土地有分管契約存在，依最高法院48年度台上字第1065號判例及大法官會議釋字第349號解釋意旨，原告丁○○即應繼受之分管契約之拘束。又侯榮仙對系爭土地之應有部分7分之1，系爭建物為其單獨所有，則依民法第425條之1第1項規定，系爭建物及系爭土地之應有部分之拍定人各異時，即可推定在系爭建物得使用期限內，就系爭土地有租賃關係存在，則原告基於與丁○○之租賃契約，自有權使用系爭土地。縱認被告之前手侯榮仙係基於使用借貸關係而使用系爭土地興建系爭建物，然土地之使用借貸關係，於具體各案上尚需斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地情形之狀態等一切情狀，如認土地所有權人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回請求。另系爭建物之前手侯榮仙同時為系爭土地之共有人，其建造系爭建物時已經得系爭土地全體共有人同意，而屬有權占有，於其所有之房屋及基地應有部分經拍賣後，如認系爭建物為無權占有，勢必拆除系爭建物，影響社會經濟，故參照臺灣高等法院93年度上易字第323號民事判決，應認該房屋對基地有法定地上權存在，亦即本件自應適用民法第876條，被告為有權占有，並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項如下，並有系爭建物登記謄本、系爭土地登記異動索引、高雄市政府工務局函文及系爭土地原共有人出具之土地使用權同意書等件在卷可憑（見本院卷29-31、37-46、79-81頁）。
㈠系爭土地原為原告丁○○、陳茂忠、甲○○與訴外人侯榮仙
、周陳阿怨、顏滿福、 曾永福 所共有，應有部分各為7分之
1。87年間侯榮仙與上開其餘共有人約定，由侯榮仙使用系爭土地全部，並同意侯榮仙在系爭土地上興建系爭建物。
㈡訴外人侯榮仙於87年10月間將系爭土地應有部分7分之1及
其上系爭建物設定抵押權予訴外人農民銀行，嗣因侯榮仙屆期無法清償債務，農民銀行乃聲請本院強制執行拍賣抵押物，經本院於96年4月強制執行拍賣後，由被告拍定取得系爭房屋之所有權，原告丁○○則於執行程序中行使共有人之優先購買權，取得上開系爭土地應有部分之所有權。
四、本件兩造之爭點為：被告所有系爭房屋占用原告及其他共有人之系爭土地，是否具有正當權源？茲將本院判斷分述如下：
㈠按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。民法
第820條第1項定有明文。而共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，即為俗稱之分管契約，此種契約，即係上開條文所稱契約之一種。又共有物之出借或出租，係典型之利用行為而為管理權能之一環，自應依民法第82
0條第1項規定為之。次按司法院大法官會議解釋第349號解釋：「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不援用」，可知共有人所訂定之分管契約雖屬債權契約性質，惟此分管事實如為第三人明知或可得而知，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力，即應有部分之受讓人已知悉分管契約存在者，固應受其拘束，於不知悉分管契約之存在時，倘有可得而知其存在之情形，亦應受其拘束，合先敘明。
㈡查系爭土地原為原告丁○○、陳茂忠、甲○○與訴外人侯榮
仙、周陳阿怨、顏滿福、曾永福所共有，應有部分各為7分之1，於87年間侯榮仙與上開其餘共有人約定，由侯榮仙使用系爭土地全部，並出據同意書同意由侯榮仙在系爭土地上興建系爭建物等情，業據原告 陳明 在卷（見本院卷第3頁反面、109頁），且為被告所不爭執（見本院第109頁），並有被告提出之系爭土地異動索引在卷可參，則當時之土地共有人全體既已同意由土地共有人侯榮仙使用系爭土地之全部，自應屬於土地共有人間因分管契約所為之管理方法。是以，系爭土地之共有人間既有分管契約存在，則由原共有人周陳阿怨於91年間將系爭土地之應有部分出賣予原告戊○○及原告己○○於94年間繼承其父即原共有人曾永福之應有部分時，系爭建物既已存在於系爭土地上，渠等自應知悉系爭土地上有系爭建物，而有土地分管之狀態存在，依前揭說明，自應繼受上開系爭土地之分管契約。易言之，在侯榮仙所有系爭土地應有部分及系爭建物，於96年4月間被本院強制執行前，原告與侯榮仙就系爭土地仍有分管契約之存在，原告自應受拘束，系爭建物占有系爭土地仍屬有權占有。
㈢次按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以
土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定」，民法第876條訂有明文。
倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建建築物，所謂「土地及其土地上之建築物同屬一人」包括「土地及建築物同屬相同之共有人」之情形在內。蓋建築物之共有人同時為基地之共有人，其建造時如經土地其他全體共有人同意，本屬有權占有，是於該建築物共有人基地之應有部分經拍賣後，如認建築物部分為無權占有，勢必將建築物拆除，影響社會經濟，且共有人於同意建造時，既已預見建築物將繼續存在，如將共有人間單純基於共有關係而同意將原有之共有物利用關係，轉化為法定地上權，共有人亦可依此請求建築物拍定人支付租金，對共有人亦較有利，故依民法第876之規定，應認該建築物對基地有法定地上權存在。
經查，系爭建物於87年間興建時，既已經得系爭土地全體共有人之同意，且共有人侯榮仙於同年間將系爭土地之應有部分及系爭建物設定抵押權予訴外人農民銀行，因未能清償債務，農民銀行聲請法院拍賣，土地應有部分由原告丁○○拍得，系爭建物由被告拍定等情，均為兩造所不爭執，已如前述，揆諸前開說明，被告之系爭建物視為已有地上權之設定。是被告抗辯取得系爭建物後，系爭建物對系爭土地有法定地上權之存在，係屬合法占有，即為有據。
五、綜上所述，本件被告所有系爭建物就坐落系爭土地面積如附圖A部分189.68平方公尺，既有合法占有之權源，則原告主張系爭建物占用系爭土地之上開部分，已侵害原告及其他共有人之所有權，洵屬無據。從而，原告本於民法第767條規定，請求被告將系爭建物坐落系爭土地之部分拆除，並將系爭土地交還原告及其餘共有人，為無理由，應予駁回。又本件原告並未陳明願供擔保請準宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國96年8月17日
民事第一庭法官廖純卿正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國96年8月17日
書記官洪嘉慧